Thy Çalışanı Mesajla İşten Atılamaz! (Mı?)SİRKÜLER: XVIII / HAZİRAN–2012
Başlık benim değil, bir refikimize ait. Ben sadece cümlenin sonuna bir (mı?) ekleyerek başlığı soru şekline dönüştürdüm. Gerçekten de çalışanlar mesajla işten çıkarılamaz mı?
Önce “olmaz!” diyen dostumuz bu konuda ne diyor ona bir bakalım sonra da soruyu cevaplayalım:“Havada grev yasağına karşı eyleme giden THY’de çalışanların ‘mesajla’ işten atıldığı söyleniyor. Kimse mesajla işten atılamaz ve Sendikaya üye olan hava çalışanları sendika kararıyla işi bıraktıysa buna bir ceza da verilemez!”
Sanırım sevgili arkadaşımız burada ‘geçerli nedenle fesih’ ile ‘haklı nedenle feshi’ birbirine karıştırımış!
Şimdi sözü daha fazla uzatmadan bir bakalım, bu konuda mevzuat ne diyor?
I- MEVZUAT NE DİYOR?
Sözleşmenin Feshinde Usul / MADDE–19
“ İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25/2 şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. ”
Yani 19/1’e göre fesih bildiriminin işçiye yazılı olarak yapılması şartmış! Üstelik 109’uncu maddede de “İş kanununda geçen tüm bildirimlerin yazılı ve imza karşılığı olması gereği” ayrıca özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
Yazılı Bildirim / MADDE–109
“ Bu kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. ”
Buraya kadar ki, açıklamalara bakıldığında; “O yazıyı yazan haklıymış!”derseniz (Hemen belirtelim ki; konumuz bir yazarın haklı veya haksız oluşu değil, muradımız; bu vesileyle durumu açıklamaya çalışmaktan ibarettir) çok acele etmiş olursunuz. Çünkü 19/2’de altını çizdiğimiz bir başka cümle daha var: Ancak işverenin 25/2 şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Acaba bu fesihte de mi aynı bildirim kuralları geçerlidir? Bu sorunun cevabına geçmeden önce -konunun daha iyi anlaşılması bakımından- iki fesih arasındaki farkı ortaya koymak gerekiyor:
Geçerli Nedenle Fesih : Bu tür yani 17 - 18’e göre yapılan fesihlerde işçiye, ihbar süresi ya da ihbar önel ücreti verilir. Bir yılı doldurmuşsa ayrıca Kıdem-tazminatı da ödenir. Şekil şartı ise 19’uncu maddede “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.” şeklinde açıklanmıştır.
Haklı Nedenle Fesih: İşçinin işyerindeki çalışma süresi ne olursa-olsun, 25/2’ye göre ne ihbar ne de kıdem verilmesi söz-konusudur. Yukarıda “Acaba bu fesihte de mi aynı bildirim kuralları geçerlidir?” şeklinde bir soru sormuştuk. Şimdilik buradaki şekil şartının ‘geçerli nedenle fesihten’ farklı olduğunu belirtelim, nasıl olması gerektiğini ise -konunun daha iyi anlaşılması bakımından- yazının sonuna bırakalım.Çünkü burada ‘kanunsuz grev’le ilgili olarak bir parantez açmamız gerekiyor.
II- KANUNSUZ GREV ve SONUÇLARI
Bir kısım işçilerin topluca işi bırakıp direnişe geçmeleri, işverenin uyarısına rağmen işbaşı yapmamaları, ‘kanun dışı grev’ olarak nitelendirilir. Bir grevin niteliği yani kanuni ya da kanun dışı olup-olmadığı, keyfe göre değil, ilgili kanundaki şartlara göre belirlenir. Kanuni bir grev için aranan şartlara uymadan, başka bir deyişle bir toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında çıkan bir “menfaat uyuşmazlığı” olmadan, kanunda öngörülen ‘kamu düzeni’ ile “usul ve şekil şartlar” göz-ardı edilerek ilgili emredici hükümlere riayet etmeden yapılan grevlerin hepsi ’kanun dışı grev’dir. Hatta Yargıtay’ca; “Ücretlerinin ya da diğer haklarının ödenmediğini öne sürerek, gerçekte hasta olmadıkları halde topluca viziteye çıkan işçilerin davranışlarının kanuna aykırı olduğu, böyle bir durumda 2822/45 yanında 25/2’ye göre iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilebileceği..” dahi öngörülmüştür.
Bu bağlamda gösteri grevi, işçilerin görüş ve isteklerini daha etkin bir şekilde ortaya koymaya yarayan -süresi belirli de olsa- gelecekte alınacak bir karar veya doğacak bir olaya karşı yapılan ‘uyarı grevi’ de hukuk sistemimiz açısından kanun dışı grevdir ve bununla ilgili mevzuatta belirlenmiş olan hükümlere tabidir. Nitekim benzer ‘işi yavaşlatma, verimi düşürme veya direniş yahut işyerini işgal’ şeklindeki davranışların da hiçbirisi yasal değildir ve bunlara karşı da kanun dışı grevin müeyyideleri uygulanır.
Kısaca; ‘kanun dışı grev’ bir hak değil, kanunsuzluktur. Dolayısıyla işçilerin kafalarına göre istedikleri zaman ve diledikleri yerde grev yapmaları mümkün değildir.
Kanun Dışı Grevin Sonuçları
* İş Sözleşmesinin Feshi
2822/45’e göre; “Kanun dışı grev yapılması halinde işveren, böyle bir grevin yapılması kararına katılan, böyle bir grevin yapılmasını teşvik eden, böyle bir greve katılan veya böyle bir greve katılmaya veyahut devama teşvik eden işçilerin hizmet akitlerini, feshin ihbarına lüzum olmadan ve herhangi bir tazminat ödemeye mecbur bulunmaksızın feshedebilir.”
* Zararın Tazmini
1. Yargıtay’a göre; “Hatalı işlemi sonucu grevin kanun dışı sayılmasına neden olan sendika, böyle bir greve katılan işçinin, iş sözleşmesinin tazminatsız feshi dolayısıyla uğradığı zararları tazmin etmek” zorundadır.
2. 2822/45’inci maddesinde; “Kanun dışı bir grev yapılması halinde, bu grev veya bu grevin yönetim ve yürütümü yüzünden işverenin uğradığı zararlar, greve karar veren işçi sendikası veya kanun dışı grev herhangi bir işçi sendikasınca kararlaştırılmaksızın yapılmışsa, bu greve katılan işçiler tarafından karşılanır” denilmektedir.
* Cezai Yaptırımlar
2822/70 ve takip eden maddelerde “kanunsuz greve kararı verenlerle, bunu teşvik edenler, zorlayanlar veya propagandasını yapanlara” çeşitli hapis ve para cezaları öngörülmüştür. Yazının çok uzamasını istemediğimizden burada sadece madde numaralarını vermekle yetiniyoruz.
III- MESAJLA OLUR MU?
Yazımızın içeriğinden çıkan sonuçlar şunlar:
1. Gerçi buna ancak Yargı karar verebilir ama biz göre; THY’de ‘kanun dışı grev’ yapıldı!
2. Sözü geçen yazar’ın; “Havada grev yasağına karşı eyleme giden THY’de çalışanların ‘mesajla’ işten atıldığı söyleniyor. Kimse mesajla işten atılamaz ve Sendikaya üye olan hava çalışanları sendika kararıyla işi bıraktıysa buna bir ceza da verilemez!”şeklindeki söylemenin aksine kanunsuz grev, çok ağır yaptırımlar içermektedir. Nitekim THY’de birçok işçi tazminatsız olarak işten çıkarılmıştır. Bunun dışında THY’nin -özellikle de zararlarını tazmini konusunda- Yargı’ya gidebileceğini de yazımızın ‘kanun dışı grevin sonuçları’ bölümünde açıklamaya çalıştık.
3. Peki, bu çıkarma işlemi mesajla olur mu?
Daha iyi anlaşılması bakımından bu sorunun cevabını en sona bırakmış ve şöyle demiştik: “Geçerli nedenle fesihlerde; işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ancak haklı nedenle yapılan fesihlerdeki şekil şartı, geçerli nedenle yapılan fesihlerdeki şekil şartından farklıdır..”
Bakın bu konuda 4857/25-2’nin gerekçesinde ne deniyor: “Sözleşmesi ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bir nedenden dolayı feshedilen işçi bazen (örneğin; taciz/hırsızlık gibi) fesih nedeninin açıklanmasını istemeyebilir. Bu olgu göz önünde tutularak ancak işçinin istemesi durumunda fesih nedeninin kendisine yazılı olarak bildirilmesi öngörülmüştür.”
Yani 25/2’ye göre haklı nedenle yapılan fesihlerde -geçerli nedenle yapılan fesihlerden farklı olarak- fesih nedeni,ancak işçinin istemesi durumunda kendisine yazılı olarak yapılabilir.Çünkü 25/2’ye göre işten çıkarılan işçi, bunun yani‘ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan fesih halinin’ evine yazılı tebligat ya da değişik bir olgu ile başkaları tarafından öğrenilmesini istemeyebilir. Dikkat; ben demiyorum, kanun koyucu diyor!
Bize göre; 25/2 bağlamında ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bir nedenle yani derhal fesihlerde işlem şöyle olmalıdır: Durum işçiye ‘sözlü’ olarak ya da ‘bir mesajla’ iletilir. Ama illa yazılı olsun isteniyorsa o zaman en fazla -özellikle ikametine gönderilen tebligatlarda feshin sebebi açıklanmaksızın- “İş akdiniz 25/2 ye göre tazminatsız olarak fesh-edilmiştir.” şeklinde bildirim yapılır. Demek ki; 25/2’ye göre işlem yapılıyorsa ‘mesajla’ işten çıkarma (hem de çok doğru) olurmuş!
Yazısında açıklamadığı için refikimizin neye dayanarak “olmaz!” dediğini bilmiyorum ama biz yazımızı -dayanaklarını da belirterek- mevzuata göre kaleme aldık. Takdir sizin!
Mehmet Ali METİNYURT
Bakanlık E.Baş İş Müfettişi/İş Müşaviri
http://www.muhasebenet.net/
