Bilindiği üzere 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Bu çalışmamızın konusunu oluşturan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 28.04.2008 tarih 2007/33518 E. ve 2010/10645 K. sayılı kararı işyerinde yeniden yapılanmaya gidilmesi ve kadro fazlalığı iddiasında işverenin haklı olup olmadığı ile ilgilidir.
Karara konu somut olayda, davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davalı bankanın birleşmeden sonra oluşturulan yeni organizasyonda özel güvenlik ve nakit taşıma hizmetlerinin dışarıdan satın alınmasına karar verilmesi üzerine bu işte çalışan işçiler için yeni görev yeri arandığı, sınava tabi tutuldukları, sınavı kazananların eğitim programına alınarak, bu programı başarıyla bitirmesi halinde banka şubelerinde gişe işlem yetkilisi olarak görevlendirildikleri ancak davacının bilgi ve tecrübesine uygun bir görev bulunmaması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının işyerinde şoför olarak istihdam edildiği, her iki bankanın birleşmesindeki organizasyon değişikliğinin davacının yaptığı şoförlük işini etkileyebilecek nitelikte olmadığı, iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğinin somut delillerle kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır.
İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir amaçla fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.
Yüksek Mahkeme dosya içeriğine göre, Koçbank ve Yapı ve Kredi Bankalarının birleşmeleri sonrası davalı işverenin merkez ile şubeler arası evrak toplama ve dağıtım olan yardımcı iş niteliğindeki kurye ve kargo hizmetlerinin bir bölümünü dava dışı firmalardan satın almak suretiyle temin etme yoluna gittiği, şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Yasaya uygun kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve yeni organizasyon bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.
Somut uyuşmazlıkta, işverenin fesih nedeni olarak gösterdiği, birleşmeden sonra yeniden yapılanma doğrultusunda kadro yapısında ve görev tanımında esaslı değişikliklere gidilerek, davacının görev yaptığı şoförlük kadrosunun kaldırılması ve alt işverene verilmesi kararı, bağlı bir işveren kararı olup, buna ilişkin kanıtlar sunulmuş bulunmaktadır. Davalı işveren birleşme sonrası yeniden yapılanmış, nakil taşıma işinde çalışan şoför kadrosunda azalmaya gitmiş, bu işi alt işverene vermiş ve istihdam fazlalığı meydana gelmiştir.
Mahkemece eğitim durumuna ve görev tanımına göre şoförlük dışında, davacının şoför kadrosundaki görevde çalıştırılıp çalıştırılamayacağı, ya da işyerinin banka olduğu da göz önünde bulundurularak başka bir birimde veya başka görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmış değildir. Bu nedenle, davacının eğitimi ve görev tanımı gibi nitelikleri dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup vurulmadığının işyerinde keşif icra edilerek; bankacılık ve istihdam alanlarında uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekirden bahisle kararın bozulmasına karar vermiştir ki kanaatimizce Yargıtay’ın bu kararı yerinde bir karar olmuştur.
http://www.ishukuku.org
