Yap-İşlet-Devret Modeli İle Yapılan İşlerin Asgari İşçilik Uygulaması Kapsamında Olup Olmadığına İlişkin Bir DeğerlendirmeBilindiği üzere, yap-işlet-devret modeli ileri teknoloji ve yüksek maliyet gerektiren projelerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi amacıyla kullanılan özel bir finansman modeldir.
.
I- GİRİŞ
Bu yazımızda, yap-işlet-devret modelinin 5510 sayılı Kanun’un 85. maddesi kapsamında olup olmadığı üzerinde durulacaktır.
II- YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ İLE YAPILAN İŞLERİN ASGARİ İŞÇİLİK UYGULAMASI KAPSAMINDA OLUP OLMADIĞI
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan asgari işçilik uygulaması ikiye ayrılır. Birincisi, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işler ile özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılması; ikinci ise, Kurum’un müfettişleri tarafından işin yürütümü için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının yapılacak inceleme sonucu tespit edilmesidir.
5510 sayılı Kanun’un 85. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurum’un denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurum’ca araştırılır... Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurum’ca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurum’ca inceleme yapılır.” denilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinde, “Asgari işçilik oranları belirlenmemiş olan işkolları ile ilgili olarak Kurum’a yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına veya Kurum denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitine esas olmak üzere uygulanması gereken asgari işçilik oranının belirlenmesi amacıyla araştırma veya tespite konu işe ait son hak ediş raporunun, hak ediş raporu düzenlenmeyen anahtar teslimi, yap-işlet-devret veya yap-işlet suretiyle ihale edilen işler ve benzer işlerde yüklenici tarafından idareye verilen ve kabul edilen teklif, teknik doküman, analizler, maliyet bedelleri, teklif birim fiyat cetvelleri ve mahal listeleri ve benzeri ile işe ait sözleşmenin ilgili bölümleri, diğer teknik ve mali dokümanlarının, idarece işverene malzeme verilmiş olup olmadığının, verilmiş ise verilen malzemenin cinsi, miktarı ve sözleşme yılı fiyatlarıyla toplam bedelini gösteren iş bitirme belgesinin, gerekiyorsa işin sözleşmesinin aslı veya idarece ya da aslı görülmek suretiyle Kurum’ca onaylı fotokopileri, gerekli diğer belgelerle birlikte ilgili Kurum ünitesi tarafından Komisyona intikal ettirilmek üzere Daire Başkanlığı’na gönderilir.” denilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde ise, “Yap-işlet-devret veya yap-işlet modeli ile yapılan işlerde işçilik oranı, yüklenici tarafından idareye verilen ve kabul edilen teklif, teknik doküman, analizler, maliyet bedelleri, teklif birim fiyat cetvelleri ve mahal listeleri ve benzeri dokümanlar ile işe ait sözleşmenin ilgili bölümleri, diğer teknik ve mali dokümanlardan yararlanılmak suretiyle bu işe ait maliyetler dikkate alınarak belirlenir.” denilmiştir.
3996 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, “Kanun’un amacı kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamaktır.” denilmiştir.
3996 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, “Yap-işlet-devret modeli, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kâr dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini ifade eder.” denilmiştir.
3996 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında, “Bu Kanun’un 2. maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile gerçekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesine uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle Maliye, Bayındırlık ve İskan, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığı’nca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur.
Bu Kanun kapsamında yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmeleri; yetkili idarelerin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu Bakanın onayı alınarak sermaye şirketi veya yabancı şirket ile imzalanır.” denilmiştir.
3996 sayılı Kanun’un 14. maddesinde, “4. maddede belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı’na göre gerçekleştirilecek yatırımlar 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi değildir.” denilmiştir.
Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanun’un Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3. maddesinde, ücret; “Yap-işlet-devret modeliyle gerçekleştirilecek yatırım sonucu üretilecek mal veya hizmetlerin karşılığı olarak ödenecek bedel” olarak, uygulama sözleşmesi ise, “Yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak, idare ile görevli şirket arasında özel hukuk hükümlerine göre akdedilen ve imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikteki sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
20. maddesinde, “Kanun’a göre yap-işlet-devret modeliyle gerçekleştirilecek yatırım sonucu üretilecek mal veya hizmetlerin karşılığı olarak ödenecek ücretin tespitine ilişkin usul ve esaslara uygulama sözleşmesinde yer verilir. Uygulama sözleşmesinde bulunması gereken hususlar kararnamenin 16. maddesinde belirtilmiştir.” denilmiştir.
22. maddesinde, “Uygulama sözleşmesinde görevli şirketten işin başlangıcında sözleşmeye esas yatırım tutarının % 1’ine kadar geçici ve kesin teminat alınabileceğine dair hükümler yer alır.” denilmiştir.
34. maddesinde ise, “Yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yatırım ve hizmet ücretlerinin belirlenmesinde aşağıdaki iki yöntemin uygulanması esastır.
a) Uluslararası sektörel iç karlılık oranları gözönünde bulundurularak, maliyet artı kâr yöntemi,
b) Tavan ücret (fiyat) yöntemi.
İdare yatırım ve hizmetin niteliğine göre şartnamede yukarıda sıralanan ücret belirleme yöntemlerinden birini veya ikisini birlikte tercih edebilir. Bu durumda şirketler idarece belirlenen yöntem veya yöntemlere göre tekliflerini verirler. Tekliflerin değerlendirilmesinde yöntemlerden herhangi birini seçmekte idare serbesttir. İşin niteliği, yatırım ve hizmetin özelliğine göre, gerektiğinde Yüksek Planlama Kurulu yukarıda belirtilen ücret yöntemlerinden birini tercih edebilir.” denilmiştir.
III- KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yap-işlet-devret modelinin 5510 sayılı Yasa’nın 85. maddesi kapsamında olup olmadığı, olması halinde işlemin nasıl yapılacağı hususunda aşağıda iki farklı görüş sunulmuştur.
a- Yap-işlet-devret modeli ile yapılan yatırımlara ilişkin yeterli işçilik bildirimi olup olmadığının araştırılması ilgili sosyal güvenlik il/merkez müdürlüğü tarafından yapılmakta olup, söz konusu araştırma işlemi ile işin sonuçlandırılamaması halinde konu Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerine aktarılmaktadır.
Uygulamada yap-işlet-devret modelinde karşılaşılan en önemi husus, asgari işçilik hesaplamasın kullanılacak olan ödenen hakedişin tespitidir. Bu konuda farklı iki görüş söz konusudur. Bunlardan birincisi 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 3. maddesinde ücretin uygulanması, diğer ise işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmesi sonucu bulunan yatırımın defter değerinin esas alınmasıdır.
Yap-işlet-devret modeline ait yatırımlarda sözleşmede ücretin belirlenmediği uygulamada karşılanan bir durum olup, bu durumda konu sosyal güvenlik il/merkez müdürlüğü tarafından yatırımın defter değerinin tespiti amacıyla müfettiş incelemesine gönderilmektedir.
İşverenlerin müfettiş incelemesinde dikkat etmeleri gereken konu, defter değerine uygulanacak asgari işçilik oranıdır. Şayet asgari işçilik oranının müfettiş incelemesinde uygulanması halinde, ilgili sosyal güvenlik il/merkez müdürlüğünce araştırma işlemi sırasındaki işçilik oranın %25 eksiği esas alınarak yapılan hesaplamadan yararlanamayacaktır. Bu nedenle müfettiş incelemelerinin sadece yatırımın hak ediş değerinin tespiti olmalıdır.
b- 5510 sayılı Yasa’nın 85. maddesinde, ihale mevzuatına göre yaptırılan işler için işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından araştırılacağı belirtilmesine karşın, 3996 sayılı Kanun’un 14. maddesinde, kanunun 4. maddede belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı’na göre gerçekleştirilecek yatırımlar 08.09.1983 tarih 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olmadığı belirtildiğinden, yap-işlet-devret modeli ile yapılan işlerin Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığını düşünmekteyiz.
Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun sosyal sigorta hükümleri ile getirilen hak ve yükümlülükleri ve sosyal sigorta işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde de yap-işlet-devret modeline ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 5510 sayılı Yasa’da olmayan bir konunun yoruma dayalı olarak uygulandığı düşünüldüğünden, işverenlerin yap-işlet-devret modeli ile yaptıkları yatırıma asgari işçilik uygulanması halinde, konuyu yargıya intikal ettirerek, yargının da görüşünü almaları uygun olacaktır.
Mustafa YILDIZ*
Yaklaşım
(*) Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi
