Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin Fesihinde Geçerli Neden Sayılmayan Haller

 İş ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesi halinde, iş sözleşmesini güvence altına alan 158 sayılı sözleşme 1982 yılında kabul edilmiştir. Türkiye, 158 sayılı ILO Sözleşmesini 10.08.1994 tarihinde onaylamış ve Uluslararası Çalışma Bürosunda tescil işlemlerini 04.01.1995 tarihinde tamamlamıştır. ILO sözleşmelerini onaylanan her üye devlet iç mevzuatını bu sözleşmelere uyumlu hale getirmek zorundadır. Bu yükümlülük, onay belgesinin ILO’ ya sunulmasından bir yıl sonra başlamaktadır. Türkiye, böylece, 4.1.1996 tarihinden itibaren, iç mevzuatını 158 sayılı ILO Sözleşmesi ile uyumlu hale getirmiş olma yükümlülüğünü üstlenmiş olmasına karşın, bu yükümlülüğünü 08.08.2002 tarih ve 4773 sayılı İş Güvencesi Yasası’nın kabul edilmesine kadar yerine getirememiştir.


158 sayılı sözleşmenin en önemli özelliği işçinin işine son vermenin geçerli nedene dayandırılmasını ilke olarak benimsemesidir. Sözleşmeye göre işçinin iş ilişkisine, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işin gereklerine dayalı geçerli bir neden olmadıkça son verilmeyecektir. Aynı şekilde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenler dışında da hizmet ilişkisine son verilmeyecektir.

İş Kanunu’na göre geçerli nedenle fesih hakkı, iş (hizmet) görme ilişkisinin taraflar arasında devam ettirilemez hal alması durumunda kullanılabilen bir hak olarak düzenlenmiştir.

Geçerli bir neden olmaksızın, keyfi bir tutumla işveren tarafından işten çıkarılması durumunda, işverenin bu eylemine karşılık işçinin işe iade talebinde bulunma ya da tazminat isteme gibi hakları doğmaktadır.

 
II. FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI 1. Yasal düzenlemenin kapsamı

İş Kanununa göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az aylık kıdemi olan bir işçinin belirsiz süreli[1] iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır (m. 18/I). Aynı maddeye göre İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. (m. 18/son)

Yargıtaya göre, iş sözleşmesinin işverence feshi ve işçinin bildirim süresi içinde yaşlılık aylığı bağlanması için Kuruma başvurması halinde, işçinin sözleşmeyi feshi söz konusu olup işçi feshin geçersizliğini ve işe iadeyi isteyemez.[2]

Bu düzenlemenin kapsamı ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken hususlar aşağıda açıklanmaktadır.

a) İşyerinde otuz veya daha fazla işçinin çalıştırılması

İş sözleşmesinin feshinde aranan bir sebep gösterme zorunluluğu otuz veya daha fazla işçinin çalıştırıldığı işyerleri için söz konusudur. Kanundaki otuz işçi ölçütünün isabetli olup olmadığı bir yana bırakılırsa, Batıda, belirli bir sayıdan az işçi çalıştıran işyerlerinde bu zorunluluğun aranmaması, ekonomik gücü zayıf olan küçük işyerlerinin pahalı ve uzun süreli bir fesih usulünü kaldırmayacağı düşüncesine dayanmaktadır[3].

b) İşçinin en az altı aylık kıdeminin olması

İşçinin feshe karşı korunmasına ilişkin yasal düzenlemede öngörülen diğer bir sınırlama işçinin işyerindeki kıdemi ile ilgilidir. Kanuna göre, feshin işverence geçerli bir sebebe dayandırılması zorunluluğu en az altı aylık kıdemi olan işçiler için söz konusu olup bu kıdem aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesaplanır.(m.18/IV)[4]

c) İşçinin işveren vekili durumunda olmaması

İş Kanununa göre işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz(m.18/son).

İş Kanununda yer verilen, “İşyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri” ifadesindeki “ve” sözcüğü karşısında işyerinin bütününü yöneten işveren vekilleri ile işçi alma ve çıkarma yetkisine sahip olan işveren vekilleri ayrı ayrı değil, her iki yetkiyi birlikte kullanan işveren vekilleri göz önüne alınarak, sadece bu durumdakilerin iş güvencesi kapsamı dışında kaldıkları sonucuna varılmalıdır[5]. İşyerinin bütününü yönetmekle birlikte, işçi alma ve çıkarma yetkisi olmayan veya bu yetkiye sahip olan fakat işyerinin yönetmeyen işveren vekilleri iş güvencesinden yararlanacaklardır[6]

Yargıtaya göre, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilinin genel müdür, yardımcılarının ise genel müdür yardımcısı olduğu söylenebilir[7]. O halde personel müdürü, finans koordinatörü gibi kimseler bu kapsamda değerlendirilemez.

d) İş güvencesi kapsamını düzenleyen hükümlerin niteliği

İş Kanununun 18. maddesinde iş güvencesinin kapsamı düzenlenmiştir. Feshin geçerli sebebe dayandırılması koşullarından biride işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılmasıdır. Ancak Toplu İş Sözleşmesiyle otuz kişiden az işçi çalışan işyerlerinde de iş güvencesi hükümleri uygulanabilir[8]. Yargıtay bir kararında 18. maddenin niteliğini ortaya koymaktadır. Yargıtayın kararı şöyledir: “4857 Sayılı İş Kanunun 18 maddesine göre iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebebe dayandırılması zorunluluğu için işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması gerekir, ancak kanunun bu maddesi nispi emredici bir madde olup taraflar her zaman işçi lehine bunun aksini kararlaştırabilirler. Nitekim taraflar arasında imzalanmış işyerinde yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesinin iş güvencesi ve işçi çıkartılması başlığını taşıyan 34.maddesinde iş akdinin feshedileceği durumlarda işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmaksızın 4857 Sayılı İş Kanununun iş güvencesine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı hükmünü getirmiştir. Bu durumda işyerinde çalışan işçi sayısı otuz işçinin altında olsa dahi Toplu İş Sözleşmesinin bu maddesine itibar etmek gerekir[9].

2. Feshe İlişkin Geçerli Sebepler

Kanununa göre belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (m. 18/1)

Kanuna ilişkin madde gerekçelerinde yer verilen örnekler aynen aşağıdaki gibidir:

a) İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa[10] sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.

b) İşçinin davranışlarından doğan sebepler

25. maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları olabilir. Bunlara örnek olarak, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek[11] gibi haller verilebilir.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa, geçerli bir sebep olarak kabul edilemeyecektir.

Yargıtaya göre, mesai saatleri içinde işvereni hedef alan ve uygunsuz ifadeler içeren e-mail’i müdürüne gönderen, akabinde bunun okunmasını önlemek amacıyla, müdürün odasına giderek e.mail’i silen davacının bu davranışı haklı nedenle fesih için yeterli değilse de, iş akışını olumsuz etkileyen geçerli bir fesih nedenidir[12]

c) İşyeri dışından kaynaklanan sebepler

Sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması[13]; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere örnek olarak gösterilebilir.

d) İşyeri içi sebepler

Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir[14].

Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen, fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğu sürece esnek çalışma şekillerinin getirilmesi, işi zamana yayarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arayarak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşması ve feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır. Yargıtaya göre salt emekliliğe hak kazanma fesih için geçerli bir neden olamaz[15]

Yargıtayın açılan bir dava ile ilgili olarak verdiği kararda, davalı işverenin talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere dayanarak, işçilerin iş sözleşmelerini feshetmiş olduğunu ifade ettiği, oysa işverenin, sendika üyeliğinden istifa etmemesi üzerine işçinin sözleşmesini feshettiği, ayrıca, kanunun gerekçesinde açıklanan yolların tüketilmesinden sonra, feshi son çare olarak düşünmesi ve bu arada fazla çalışmaları kaldırması gerektiği halde, bunun aksine üretimde fazla çalışmalarda artışa gittiği belgelerden anlaşılmış olduğu açıklanarak feshin geçersizliği sonucuna varılmıştır[16].

Yargıtay başka bir uyuşmazlık ile ilgili olarak, işverence işçi çıkarma nedeni olarak öne sürülen, ekonomik kriz ve teknolojik gelişmeler sonucu zarar edildiği iddiasının gerçek olmadığı, zira bilânço kayıtlarına göre sadece karda azalma olduğu, ayrıca fesihten birkaç gün önce 80 kişinin işe alındığı, son çare ilkesine uygun uygulamalara ise başvurulmamış olduğu, belirtilerek, feshin geçersizliğine işçinin işe iadesine karar verilmiştir[17]. Bu kararında isabetli sayılabilmesi için işe alınanların, işçi çıkarılan bölümde çalıştırılmak ve aynı işi yapmak üzere işe alınmış olmaları koşulunun gerçekleşmiş olması[18].

3. Son Çare İlkesi

Son Çare ilkesi işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri sebebiyle yapılacak fesihlerde feshi önleyebilmek için bazı yöntemlere başvurulması ve bunların yetersizliği halinde feshin son çare olarak uygulanması esasına dayanmaktadır. Bu ilkenin bizde de işçinin performansı ve uyumu konularıyla sınırlı olarak, yetersizliğin veya davranışlarından dolayı yapılacak fesihlerden önce uygulanarak, işçiyi başka işlerde çalıştırma veya eğitme gibi yöntemlere başvurulması ve işçiye uyarıda bulunulması gerekir[19].

III. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER

Kanunda, 158 sayılı ILO sözleşmesinde gösterilen ve aşağıda sayılan hallerin geçerli bir sebep oluşturmayacağı belirtilmiştir:

Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak

Sendikalar Kanunun 31. maddesinde, sendikacılık faaliyeti nedeniyle işçinin işten çıkarılamayacağı veya kendisine farklı bir işlem yapılamayacağı esası yer almaktadır. Kanunun 3449 sayılı Kanunla bir ek getirilen hükmüne göre, “işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde işçi sendika ve konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı “işten çıkartılamaz veya herhangi bir nedenle faklı muameleye tabi tutulamazlar” (m. 31/V) hükmü de Kanunun 18. maddesiyle paralellik arz etmektedir.

İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

Temsilcinin iş sözleşmesinin temsilcilik faaliyetlerinden dolayı feshedilmesi halinde, İş Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca en az bir yıllık ücreti tutarında tazminata hükmedilir (m. 30/III). İşveren yazılı rızasını almaksızın işyeri temsilcinin çalıştığı işyerini değiştiremez veya işinde esaslı tarzda değişiklik yapamaz. Aksi halde değişiklik geçersiz sayılır (m. 30/III). Ancak, işveren bu hükme rağmen temsilciyi çalıştırmaması veya işe almaması halinde buna hangi hukuki sonucun bağlanacağı önem kazanır. Bu noktada, işverenin işi kabulden kaçınmasına ilişkin Borçlar Kanunun 325. maddesinin değil, 30. maddede yer verilen şekilde iş sözleşmesinin işverence haksız bir şekilde, İş Kanunun iş güvencesine ilişkin hükümlerine aykırı olarak feshedildiği kabul edilerek bu hükümlerin uygulanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Yargıtay yazılı muvafakatı alınmadan ve geçerli bir sebebe dayanmayan işyeri sendika temsilcisine ilişkin işlemin iptaline ve temsilcinin eski işyerine iadesine karar vermiştir[20].Yargıtaya göre, işe iade kararı üzerine işe başlatılmayan temsilci temsilcilik görevinin devamı süresince boşta geçen sürenin ücretini isteyebilir[21].

Yargıtaya göre, işe iade kararından itibaren yasal süre içinde işe başlamayan temsilciye tazminat ödenmez[22].Ayrıca, salt temsilci olmak işletme gerekleri sebebiyle yapılan feshi engellemez[23].

Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık

Yukarıda sayılan hallerin fesih için geçerli sebep sayılmayacağının Kanunda belirtilmesi, 158 Sayılı sözleşmeye uygunluğun doğrulanması anlamında olup bunlara dayalı işten çıkarma hallerinde geçersiz sebeple yapılan feshin İş Kanunu ve Sendikalar Kanunundaki hukuki sonuçların uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak, geçerli sebebe dayanılarak yapılan bir işten çıkarmada bu sebebin değil, geçerli sebep oluşturmayan ve yukarıda sayılan hallerden birinin varlığı işçi tarafından öne sürüldüğünde, ispat yükümlülüğünü yer değiştirip işçiye geçecektir. (m. 20/II).

 IV. FESİH 1. Geçerli Fesih Sebeplerinin Belirlenmesi ve Feshin yapılma zamanı

İşçinin davranışının fesih için geçerli bir sebep oluşturabilmesi için bunun en az bir defa tekrarlanması ancak bundan sonra geçecek makul bir süre içinde fesih hakkının kullanılması, işçinin yetersizliği ile ilgili olarak da, işverenin talimatı ve yazılı uyarısı üzerine makul bir sürenin geçmesine rağmen, işçinin tutumunda yeterli bir değişikliğin olmaması hususlarının varlığı aranmalıdır.

Geçerli fesih sebeplerinin doğması halinde işveren Borçlar Kanunun 344. maddesinde olduğu gibi, feshin münasip bir sürede yapılması gerekir[24].

 
2. Sözleşmenin Feshinde Usul

Kanuna göre, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin belirtmek zorundadır (m. 19/I). Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. maddenin II. Bendinde gösterilen sebeplerle fesih hakkı saklıdır (f. II)[25].

 
3. Fesih Bildirimine İtiraza) Mahkemeye veya Özel Hakeme Başvurma

İş Sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile bildirimin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür (m. 20/I)[26].

İş sözleşmesinin işçinin salt emekliliğe hak kazandığı gerekçesiyle işverence yapılan feshinin geçersizliği ve işe iade talebiyle açılan bir davada, Yargıtay, davacı işçinin bu fesih üzerine aynı gün yaşlılık aylığı bağlanması için sosyal güvenlik kurumuna başvurması nedeniyle, artık sözleşmenin işverence değil, işçi tarafından feshinin söz konusu olduğu, işverence yapılan feshin geçersizliğini ve işe iadenin istenemeyeceği sonucuna varmıştır[27].

b) İspat Yükü

Fesih bildirimine itiraza ilişkin düzenlemede feshin geçerli bir sebebe dayandığını yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/II).

Yargıtaya göre de, işveren iş sözleşmesinin feshi gerekçesinin ispatla yükümlüdür, “yani ispat yükü öncelikle işverendedir”, ancak, olayda, gelecekte oluşacak bir duruma dayanılarak işçinin işine son verildiğinden, işverence yapılan fesih geçerli sebepten yoksundur. Öte yandan, davacı işçi sözleşmenin sendikacılık faaliyetleri yüzünden feshedildiğini iddia ettiğinden, bunu kendisinin ispatlaması gerekir. Bu bağlamda dinlenen tanığa ait yanlar ise yetersiz ve feshin sendikal nedenle yapıldığını ispatlamaktan uzak bulunduğundan, Yargıtayca, sözleşmesinin geçersiz, fakat sendikal olmayan sebebe dayalı olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır[28]

c) Muhakame Usulü

Feshin geçerli olmadığı iddiasıyla açılan dava seri muhakeme usulüne göre, iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen hükmün temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir(m. 20/III).

Bu hükümde açıkça kararın “kesin” olmasından söz edilmekteyse de Yargıtay, davalıya ait delillerin toplanıp değerlendirilememiş veya yeterli bir incelemenin yapılmamış olması gibi nedenlerle, istisnaen bozma kararları vermektedir[29].

Yargıtaya göre işçinin işe iadeyle ilgili isteklerinin yanında işçilikten doğan diğer tazminat ve alacaklarını da istemesi halinde bu talepler yönünden yargılama yapılması, işe iade davasının yasa koyucunun öngördüğü süre içinde seri yargılama usulüne göre görülüp sonuçlandırılmasına engel oluşturur. İşe iade davası dışında kalan diğer hak ve alacaklar ile ilgili davalar ise sözlü yargılama usulüne tabidir. Bu nedenle işe iadeyle birlikte diğer işçilik haklarının da dava edildiği hallerde bu davaların ayrılmasına karar verilecek yargılama yapılmalıdır[30]. Kıdem ve İhbar tazminatı taleplerini içeren davalarda işe iade davası ve infazına ilişkin sonuç beklenmelidir[31].

 
V. GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI 1. İşe başlatma veya tazminat ödeme

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. (m.21/I). Bu hükümde tazminatla ilgili bir kayıt bulunmadığına göre, tazminat miktarının hesabında işçinin son çıplak ücretinin esas alınması gerekir[32]. Yargıtaya göre, işçinin işe iade isteği, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatı ve en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret taleplerini de içerir.[33]

 2. İşçinin işverene başvuruda bulunma zorunluluğu

İşçiyi işe başlatma zorunluluğunun uygulanabilmesi için işçinin kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması gerekmektedir. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. (m. 21/ V).İşçinin başvurusu halinde, işveren işçiyi aynı koşullarla eski işine başlatmak zorundadır[34].

 
3. Dört Aya kadar ücret ve diğer hakların ödenmesi

İşçinin mahkeme veya özel hakem kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya[35] kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları kendisine ödenir. (m. 21/III) Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, bu hükmün uygulanmasında, işçinin işe başlatılması veya başlatılmamasının sonuca etkisi yoktur[36]. Maddede işçinin “çalıştırılmadığı süre”den söz edildiğine göre, dava sırasında işçinin başka bir yerde çalışması durumunda bu haklarını alabilecektir[37].

Yargıtay kararlarında açıklığa kavuşturulmamakla birlikte, işçinin tazminatı ve dört aylık ücreti ile diğer haklarını elde edebilmesi için, on işgünü içinde başvuruda bulunmasının yeterli olamayacağı, ayrıca, işverenin işe başlatma çağrısına uyarak işine dönmesi gerekeceği kuşkusuzdur.

Kanuna göre işçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilecek, işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı, hak edilip verilmeyen kıdem tazminatı ayrıca ödenecektir. (21/IV).

Kanuna getirilen mutlak emredici nitelikteki hükme göre, birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez. Aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. (m. 21/son)

Yargıtaya göre mahkemece işveren tarafından belirli süreli iş sözleşmesini kabule zorlanan işçilerin sendikaya üye olmalarından kısa bir süre sonra yapılan feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle işçinin işe iadesine ve iade kararına rağmen işverence işe başlatılmaması durumunda bir yıllık ücret tutarında tazminata ve boşta geçen süreye ait ücrete karar verilmesinin İş Kanunu ve Sendikalar Kanununa göre isabetli olduğu sonucuna varılmıştır[38].

Yargıtay dava açıldıktan sonra işçinin işe davet edilmesi halinde, feshin karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı olarak geri alınamayacağı ve bunun yeni bir sözleşme için icap sayılacağı gerekçesiyle, geçerli sebebe dayanmayan feshin hukuki sonuçlarına, isabetli bir şekilde,[39] hükmetmiştir.

 VI. SONUÇ

İş Sözleşmenin taraflarının, sözleşmenin ortaya çıkmasında açık ve hür irada beyanı ile hareket edebilmeleri yanında, uygulanmakta olan bir sözleşmeyi de hür irade beyanı ile her zaman sona erdirebilmeleri hukuk düzeninde bir gerekliliktir. Bu gerekliliğe farklı sebeplerle istisnalar getirildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Yasası’nın iş güvencesine ilişkin düzenlemelerinin temel dayanağı olan 158 sayılı “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi” hakkında ILO Sözleşmesi, işçinin keyfi feshe karşı korunmasına yönelik düzenlemeler getirmiştir. 158 sayılı sözleşme temel olarak, işten çıkarmanın geçerli bir nedene dayanmasını, işten çıkarmaya karşı işçinin yargı yolu dâhil itiraz mekanizmalarını kullanabilmesini ve fesih geçersiz sayılırsa işe iadeyi ya da yeterli bir tazminat ödenmesini düzenlemektedir. Bu anlamda 4857 Sayılı Kanun, işveren ve işçi bakımından yürürlükte olan hizmet sözleşmelerinin hür irade beyanı ile taraflarınca her zaman sona erdirebilmesi serbestîsine sınır getirmiştir.

http://www.ishukuku.org/

twitter.com/vergivekanunlar
http://vergivekanunlar.blogspot.com/