Fazla Çalışmada İşçi Onayı
Yargıtay’ın çok yakın tarihli bir kararı, çalışma hayatının en önemli konularından birine ışık tutacak nitelikte. Şöyle ki; İş Kanununun 41.maddesi uyarınca fazla mesai yapılması için işçinin onayının alınması gerekir. Maddenin uygulanmasına yönelik yönetmelik uyarınca da, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir.
Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yılbaşında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.
Yüksek mahkemenin kararına göre, devam çizelgeleri çerçevesinde davacının işyerinde mesai saati uygulaması olan 08.40-18.00 saatleri arasında çalıştığı, son iki ayda işyerine geç gelme ya da erken ayrılma yönünde aksine bir kayıt bulunmadığı, bu nedenle davalının bu savunmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesi "son günlerde şirkete karşı takındığı tutum ve tarafına yapılan ihtarlar göz önüne alındığında birlikte çalışmaya devam etmenin bir faydası görülmediğinden dolayı" feshedilmiştir.
Davacıya fesihten önce son iki gün verildiği belirtilen, ancak tebliğ edilemeyen ihtarname içeriğine göre, davacıdan "iş dağılımı göz önüne alındığında hiçbir iş yapmadan oturduğu, sorumluluklarında değişiklik yapılarak daha aktif hale gelmesi için iş arkadaşlarına irsaliye kesme ve yükleme işinde nezaret etmesi istenmesine rağmen ilgi göstermediği, çalışmaya devam etmek istiyorsa davranışlarından vazgeçmesi gerektiği" ihtar edilmiştir. Ancak bu ihtarlarda somut olarak bir görevden söz edilmemiştir. Özellikle tanık, işverenin davacıdan fazla mesai yapmasını istediğini, davacının fazla mesaiye kalmadığını, bu nedenle yapılan işin aksadığını, davacının fazla mesai yapmaması nedeni ile diğer işçilerin fazla çalışmasına neden olduğunu beyan etmiştir. Bu olguya göre davalı işverenin normal mesai saatleri dışında davacıdan fazla mesai yapmasını istediği, davacının fazla mesaiye kalmaması üzerine, iş sözleşmesinin feshedildiği sabittir.
Hemen belirtmek gerekir ki, işçinin fazla mesai yapması için öncelikle yukarda belirtilen 41.madde ve bu madde ile ilgili yönetmelik hükmü gereği, işçinin her yıl için yılbaşında onayının alınması gerekir. Yapılacak araştırma sonunda fazla mesai yapılması konusunda davacının onayı alınmış ise Yargıtay’a göre fazla mesaiye kalmadığı için iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli ve davanın reddine karar verilmelidir. Aksi halde ise fesih geçerli nedene dayanmadığından, davanın kabulü gerekir.
İşte tam da bu noktada, işçinin fazla çalışma konusunda onayına ve işverenin de fazla çalışma yapılacağını uygun vasıtalarla ilan etmesine rağmen işçinin yine de fazla çalışmaya kalmamasının müeyyidesinin ne olacağı ele alınmalıdır. Her ne kadar Yargıtay aynı görüşte olmasa da, toplu iş sözleşmesinde aksi bir hüküm yoksa, işverenin, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri yapmamakta ısrar etmesi söz konusu olacaktır ve fazla çalışma yapması konusunda kendisine hatırlatmada bulunulduktan sonra, işçinin buna rağmen fazla çalışma yapmaması halinde iş sözleşmesi İş Kanunu md.25/II-h uyarınca haklı sebeple, derhal ve tazminatsız olarak feshedilebilecektir.
Gerçekten de, işçinin ifa etmekle yükümlü olduğu iş, 4857 sayılı İş Kanunu md.41 uyarınca doğabilecek fazla çalışmaya ilişkin de olabilir. Bir başka deyişle, işçinin onayı mevcut olduktan sonra, görevin yerine getirilmesi açısından, yasal süreler içindeki çalışma ile fazla çalışma arasında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır.
Böyle bir durumda, işçinin fazla çalışmaya gelmemesi de, işçinin hatırlatıldığı halde görevini yerine getirmemesi içinde değerlendirilmeli ve işverenin bu sebeple iş sözleşmesini md.25/II-h uyarınca feshetme hakkı doğabilmelidir. İş Kanunu md.25/II-h’deki “hatırlatma” unsuru, fazla çalışmalar için, söz konusu çalışmanın “işçilere duyurulması” şeklinde kendini göstermektedir. Zira, “işçilere duyurma” bu tür bir çalışmanın yapılabilmesinin bir gereğidir ve işveren, işçilerin de onayını aldıktan sonra, fazla çalışmaya katılmak bir yükümlülük doğuracağına göre, işçilerin mevcut durumdan haberdar olması gereklidir. İşte, tüm bu hususlar yerine getirildikten sonra işçilerin fazla çalışmaya katılmaması halinde, işveren iş sözleşmesini md.25/II-h’ye göre haklı sebeple feshedebilmelidir.
Serkan ODAMAN
Gözlem Gazetesi