Eksi ve artısı ile yeni TTK
Bir ülkenin iyi işleyen, etkin çalışan ve iyi yönetilen şirketler kesimi o ülkenin ulusal ekonomik aktifinin, varlığının en önemli unsurlarından birisidir. Şirketler kesiminin kurumsal yönetim kalitesi iyileştikçe bu ulusal ekonomik aktifin kalitesi de o kadar iyileşir ve artar. Bir ülkenin şirketler hukuku ve sermaye piyasası hukukunun temel amacı da bu varlığın kalitesini iyileştirmek ve artırmaktır.
Yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayınlanan Kurumsal Yönetim İlkeleri Tebliği (KYİT) ve bunun eki olan Kurumsal Yönetim İlkeleri (KYİ) Halka Açık Anonim Şirketleri (HAAŞ) önemli ölçüde etkileyecek düzenlemeler içermektedirler. Bu çerçevede bu şirketlerin yönetim kurullarının oluşumu, iş yapması ve çalışması, görev ve yetkileri, özel hukuk ve ceza hukukundan kaynaklanan sorumluluğu açısından yeni bir döneme girilmektedir. Bu notta amacım Yeni TTK hükümleri ile KYİT düzenlemelerini dikkate alarak HAAŞ’de yönetim kurulunun oluşumunu ele almak istiyorum. Konuya eleştirel bir bakış açısıyla yaklaşmadım, esas itibariyle düzenlemelerin getirdiği sistemi açıklamakla yetindim.
Ama öncelikle belirtmem gereken bazı konular var.
Ticaret Kanunu, bir ülkede Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ceza Kanunu ve Usul-Muhakeme Kanunları ile birlikte o ülkenin temel yasalarını oluşturmaktadırlar. Anayasa ile bu temel yasalar o ülkenin hukuk sisteminin temel gövdesini teşkil ederler ve diğer yasa ve düzenlemeler bunların kurduğu temel çerçeve üzerinde yer alırlar, yükselirler. Temel yasalar çoğunlukla anayasalardan daha uzun ömürlü yasalar olmuşlardır. Bu yasalar hukuk sitemine hakim olan temel ilke ve kuralları da getirirler. Bu ilk eve kurallar diğer yasaları tanzim edilirken genel olarak göz önüne alınırlar, aslında alınmak da durumundadırlar. Örneğin Bankalar Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanununa bazı özel ceza hükümleri koyabilirsiniz. Ancak bu hükümler Ceza Hukuku’nun getirdiği sistem ile uyumlu olmak durumunda olduğu gibi bunlar ancak ceza yargılama sisteminin kurumları ile uygulanabilirlik kazanabilirler.
Temel yasalar uzun ömürlülüklerini hazırlanma safhalarındaki uzun, katılımcı ve eleştirel süreçlere borçludurlar. Temel yasalar, gelecekte değişecek koşullara uyum sağlayacak bir şekilde kaleme alınırlar ve şartlar gelişip değiştikçe uygulamalarla, doktrinle, yargı kararlarıyla ve içtihatlarla yenileşirler ve yeni durumlara uyum sağlarlar. Bu nedenle temel yasalar diğer yasaların aksine gereksiz ayrıntı ve teferruatla doldurulmazlar. Temel yasalarda ne eksik bir cümle ve kelime olur ne de gereksiz ve fazla cümleler, bölümler olur. Ne fazlası vardır ne eksiği. Bu nitelikleri nedeniyle de daha yayınlanmadan değiştirme gereksinmeleri olmaz, olmamalıdır.
Diğer yandan Yeni TTK bugün artık gelişmiş batıda hemen hemen terk edilmiş bir yöntemi kullanmıştır. Hâlbuki yeni yasa Ticaret Kanunu, Şirketler Kanunu, Kıymetli Evrak ya da Tedavül Eden Menkul Kıymetler Kanunu, Özel Sigorta Sözleşmeleri Kanunu ve Deniz Ticaret Kanunu şeklinde en 5 ayrı yasa ile ayrı yasalar haline getirilmeliydi. Özellikle şirketler hukuk biraz daha sık değişikliklere maruz kalan bir dal olmaktadır.
KYİT de kanımca sorunlu bir düzenleme gibi görünmektedir. Öncelikle Kurumsal Yönetim İlkelerinin belirlenmesi örnek alınan ülkelerde olduğu gibi bir kamusal iş olmaktan çok bir özel kesim işi, piyasa ekonomisi aracı olarak ele alınmalıydı. Bu çerçevede Sermaye Piyasası Kanunu’nda bir değişiklik ile “Borsaya Kote Şirketler Birliği” kurulmalı ve bu birliğin görevlerinden birisi de borsada işlem gören halka açık şirketlerle ilgili Kurumsal Yönetim İlkelerini belirlemek olmalıydı. Diğer şirketler için ise TOBB yetkilendirilebilirdi. Değişik sektörlerde ise bu genel ilkeleri gözeterek o sektörün birlikleri ek düzenlemeler yapabilir ve sektöre has ek kurumsal yönetim ilkeleri belirleyebilirler. Söz gelimi Türkiye Bankalar Birliği vd. gibi.
KYİT’de özellikle sorunlu görünen, Bağımsız Yönetim Kurulu üyesinin en azından bir grup için Sermaye Piyasası Kurulunun (SPKr) ön onayına tabi tutulması uygulamasıdır. Bu fiilen seçimin SPKr. tarafından yapılmasına dönüşecek bir sonuç doğuracaktır. Bu ise üyenin bağımsızlığı felsefesi ile örtüşmeyebileceği gibi böylesi bir yetki bizatihi SPKr.’nın kendisine hem politik hem de hukuksal açıdan ağır bir yük getirecektir. Kaldı ki KYİT’nin esinlenildiği ABD, İngiltere, AB gibi ülkelerdeki kamu düzenleyici ve denetleyici otoriteleri böyle bir görev yüklenmemişlerdir (Bu konuda bkz. A Cahn – D.C.Donald,Comparative Company Law , Text and Cases on the Laws Governing Corporation in Germany, The UK and the USA, Cambridge University Press, 2010 ).
KYİT ve eki KYİ’nin uygulamaya geçişi konusunu da tartışabiliriz. Halka açılan bir şirket ilke olarak, halka açılırken geçerli olan mevzuata uymayı taahhüt etmiş olacağı gibi bu tür şirketler için ileride getirilecek yeni düzenlemelere de uymayı yükümlenmiş olur. İleride olacak ve mahiyeti belli olmayan düzenlemelere uyumu göze almanın gerisinde sermaye piyasası kurumlarının olduğu bir ülkede hukukun üstünlüğü kuralının egemen olduğu ve şirketler hukuku sisteminde radikal, köklü dönüşümler yaşanmayacağı; olacak değişiklikler ise uyumunun sağlanabilecek nitelikte olacağı varsayımı, kabulü yatar.
KYİ, özellikle Bağımsız yönetim kurulu üyeliği olmak üzere bazı radikal değişiklikler taşıyor ve bunların yukarıda belirttiğimiz gibi şirketler hukukunun ilke ve prensiplerine istisna getirmekten çok aykırılık taşıdığı ve onları değiştirdiğini söylemek yanıltıcı olmayabilir. Bu durumda acaba halka açılma sırasında var olan bir örtülü konsensüs mü bozulmaktadır? Eğer halka açık şirketlerin geniş bir kesimi bu konsensüsün değiştirildiği ve bozulduğunu düşünüyorsa yeni duruma uyum için iki seçenek vardır. Birinci seçenek mevcut halka açılmış şirketlerden isteyenlerinin sermaye piyasası sisteminden kolayca ve hızlı bir biçimde çıkışını kolaylaştırıcı hükümler getirmek gerekir. İkincisi ise, KYİ’nin ilkelerini yeni halka açılacak şirketlere uygulamayı zorunlu tutmak ve halen halka açık olanlara ise bu ilkelerden niteliği uygun olanlarını zorunlu diğerlerinin uygulanmasını ise gönüllü yapmaktır; dileyen ise kuşkusuz tümünü uygulayabilir. Bu ikinci durumda pazar mekanizmasının şirketleri ödüllendirme/cezalandırma mekanizması çalışır ve şirketler KYİ’ini uygulamalarını bir pazarlama ve rekabet aracı olarak görebilirler.
1 – UYGULANACAK HÜKÜMLER
Türk Ticaret Kanunu
Anonim Şirketler (AŞ) hakkında uygulanacak hükümler 14 Şubat 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan ve esas itibariyle Temmuz 2012’de yürürlüğe girecek olan 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) m. 329-563 de (İkinci Kitap Dördüncü Bölüm) yer almaktadır.
Ayrıca TTK m.124-210 Ticaret Şirketlerine (TŞ) ilişkin genel ve ortak hükümleri düzenlemektedir.
TTK m. 359-396 AŞ’lerin Yönetim Kurulunu (AŞYK) düzenleyen hükümleri genel olarak içermektedir. Ayrıca TTK’nun değişik yerlerinde AŞYK hakkında hükümler vardır. Örneğin Hukuki Sorumluk başlığını taşıyan ve m.549-563 arasında yer alan Onbirinci Bölüm .
Diğer yandan TTK m.210/1, TTK’nun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerinin uygulanması ile ilgili tebliğler yayınlama konusunda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na (halen Gümrük ve Ticaret Bakanlığı) yetki vermiş bulunmaktadır. Ticaret Sicili müdürlükleri ile şirketlerin bu tebliğlere uyma yükümleri vardır.
Özel Kanunlar
Özel kanunlara tabi AŞ’ler hakkında özel hükümler dışında TTK’nın AŞ’ler hakkındaki hükümleri uygulanacaktır (TTK m.330). Burada öncelik özel kanunlarda yer alan hükümlerdedir.
.
Ancak TTK m.210/2 şu düzenlemeyi getirmiştir: “Diğer bakanlık, kurum, kurul ve kuruluşlar, ancak kendilerine kanunla tanınan yetkinin sınırları içinde kalmak şartıyla ve öngörülen amaç, konu ve şekle tabi olarak, şirketlere ilişkin düzenleme yapabilirler. Bu düzenlemeler, TTK ilkelerine ve sistemine aykırı olamaz. Bu düzenlemelerin, TTK’nun ticaret şirketlerine ilişkin hükümlerini ilgilendirmeleri halinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığının uygun görüşü alınır. “
Birincisi, diğer bakanlık, kurum, kurul ve kuruluşların kendi görev ve yetki alanı içinde kalmalarını sağlamaktır. Böylece bürokrasi ve politikada yaygın davranış olan görev ve yetki alanı genişletme çabaları sınırlanmak istenmektedir.
.
İkincisi bunların düzenleme yaparken TTK ilke ve sistemi içinde kalmalarını sağlamaktır. Aksi halde şirketler hukuna hakim olması gereken ilkeler dağınıklaşacak ve uyumsuzlaşacak ve temel ilkeler ile sistem bozulacaktır.
.
Üçüncüsü, bunların şirketler hukukunu ilgilendiren konularda bir düzenleme yaparken Bakanlığın mutlaka yazılı uygun görüşünü almalarını sağlamaktır. Burada da kamuda yaygın olan ve geleneksel olarak kullanılan kurumları birbirine düğümlemek veya bağımlamak ilkesi yatmaktadır. Ancak “uygun” ibaresi fazla ve gereksizdir. Gerçekten de kamu kuruluşlarının düzenleme yaparken diğer ilgili kurumlardan görüş alma sistemi çok yaygındır. Örneğin SPKn. M.11/son fıkra, m.22/ı, 50/2 ; Bankacılık Kanunu m. 17, 22, 46,,63, 93, 98 gibi.
Özel Kanunları ise iki gurupta toplayabiliriz.
Birinci grupta “Sermaye Piyasası Kanunu “(SPKn.) ve bu kanununun hükümleri çerçevesinde Sermaye Piyasası Kurulu (SPKr) tarafından yapılan düzenlemeler yer alır. Bunlar, Halka Açık Anonim Şirketler (HAAŞ) için uyulması gereken özel hükümlerdir. Burada özellikle 654 Sayılı KHK ile SPKn.m.22 ye (z) bendi olarak eklenen kurumsal yönetim ilkeleri “YK’nun oluşumu ve iş yapması üzerinde etkilidir. SPKr. 30 Aralık 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Seri IV No:56 sayılı Tebliği ile (KYİT) kurumsal yönetim ilkelerini (KYİ) belirlemiş bulunmaktadır.
.
İkinci grubu ise ister kapalı isterse halka açık olsunlar faaliyet alanları nedeniyle özel düzenleme ve denetime tabi tutulmuş şirketlerle ilgili düzenlemeler oluşturmaktadır. Bankalar, Bankacılık Kanunu hükümleri ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun bu kanunun verdiği yetkiyle yaptığı düzenlemelere tabidirler. Bu nedenle bankalar için bu mevzuat özel hüküm niteliğindedir. Finansal Kiralama, Faktoring, Sigorta, Özel Emeklilik şirketleri ile yatırım ortaklıkları ve aracı kurumlar ile Enerji piyasası, Telekomünikasyon Piyasası, radyo ve televizyonlar TTK m330 çerçevesinde kendi özel piyasalarının düzenleyici ve denetleyici mevzuatının hükümlerine tabidirler. Bu kurum ve kuruluşların ilgili yasaları ve bu yasalara göre yapılan düzenlemeler, bu tür şirketler için birincil mevzuatı oluşturur.
Esas Sözleşme
AŞ’lerin faaliyetleri kanunun emredici hükümleri ile kanunun açıkça izin verdiği hükümler dikkate alınarak tanzim edilmiş (TTK m. 340) olan kendi esas sözleşme hükümlerine tabidir.
TTK’na göre “Esas sözleşme bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer Kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.” (TTKm.340)
- Yönetim Kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar (m.339/2/g),
- Yönetim kurulu üyelerine şirket karından sağlanacak menfaatler (.339/2/f).
TTK, özel kanunlar ve diğer hükümler dikkate alındığında esas sözleşme bu kanunlara açıkça aykırı hükümler içeremeyeceği gibi, kanunların zorunlu hükümleri dikkate alınarak düzenlenir. Bunun dışında kanunun düzenlemediği ya da izin verdiği hususlar esas sözleşme ile düzenlenebilir.
.
Burada belirtilmesi gereken konu anonim şirketlerin özellikle de HAAŞ’ların esas sözleşmelerini hem yeni TKK hükümlerine hem de SPKr.nin yayınladığı KYİ’ne göre değiştirmeleri gereğidir. Burada özellikle KYİ açısından iki farklı yol izlenebilir. Birincisi bu düzenlemelerin zorunlu hükümlerine esas sözleşmelerinde yer vermeleridir. İkincisi ise, ileride değişmelere de cevap verecek esneklikte esas sözleşme tanzim etmektir.
TTK m. 1/1 ,TTK’nun Medeni Kanunun (TMK) ayrılmaz bir parçası olduğunu ifade etmiştir. Aynı zamanda TTK m. 126 “her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak kaydıyla TMK’nun tüzel kişilere ilişkin hükümleri ile Borçlar Kanunu’nun (TBK) adi şirkete ilişkin hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda ticaret şirketlerine de uygulanır “demektedir.
.
Diğer yandan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun m. 646 bu kanunun Türk Medeni Kanunun bir parçası ve onun tamamlayıcısı olduğunu ifade etmiştir. Türk Medeni Kanunu m. 5 ise, bu kanun ile Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağını ifade etmiştir.
.
SPKn.m.2/son fıkra “bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağını “hükme bağlamıştır. Aynı hüküm Bankacılık Kanunu m.2/son fıkrada da vardır. Bu iki kanun için genel hüküm öncelikle TTK ve bu kanunun yollama yaptığı diğer yasalardır.
TTK m. 1529/1 e göre, “halka açık anonim ortaklıklarda kurumsal yönetim ilkeleri, yönetim kurulunun buna ilişkin açıklamasının esasları ve şirketlerin bu yönden derecelendirme kural ve sonuçları Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenir.”demektedir. Bu hüküm SPKn.’da yer alması gereken bir hükümdür. Nitekim Yeni TTK, gereksiz bir biçimde ve fazla sayıda SPKn. da yer alması gereken hükümleri taşımaktadır. Bu yaklaşım kanımca uygun değildir. Nitekim 654 sayılı KHK ile SPKn. da yapılan değişiklikle TTK m.152/1’i gereksiz ve fazla bir hüküm haline getirmekten de öte geçersiz de kılmıştır.
.
11 Ekim 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 654 Sayılı KHK ile SPKn.m.22 ye (z) bendi eklenmiş olup bu hükümle kurumsal yönetim ilkelerini belirlemek için SPKr.’na yetki verilmektedir. Söz konusu düzenleme şöyledir;
.
“Sermaye piyasasında kurumsal yönetim ilkelerini tespit ve ilan etmek, yatırım ortamının iyileştirilmesine katkıda bulunmak üzere, borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklardan halka açıklık oranları, yatırımcı sayısı ve niteliği, dahil oldukları endeks ve belirli bir zaman dilimindeki işlem yoğunluğunu dikkate alarak belirlemiş olduğu gruplarda yer alanların kurumsal yönetim ilkelerine kısmen veya tamamen uymalarını zorunlu tutmak, buna ilişkin usul ve esasları belirlemek, getirilen uyum zorunluluğuna aykırı işlemlerin hukuka aykırılığının tespiti veya iptali için her türlü teminattan muaf olarak ihtiyati tedbir istemek, dava açmak, açılan davada uyum zorunluluğunun yerine getirilmesi sonucunu doğuracak şekilde karar alınmasını istemek.”
.
SPKr. önce 7 Ekim tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Seri IV No:54 sayılı Tebliği ile (KYİT) kurumsal yönetim ilkelerini (KYİ) belirlemiş ancak 30 Aralık 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Seri IV No:56 sayılı Tebliği ile bunu yürürlükten kaldırarak yeni bir kurumsal yönetim ilkeleri düzenlemesi yayınlamış bulunmaktadır. Diğer yandan yine 11 Şubat 2012 tarihli Resmi Gazete’de KYİ de değişiklik yapan yeni bir Tenlğ (Seri Iv No 57) yayınlanmış bulunmaktadır. Ancak bu kadar kısa sure içinde daha uygulama başlamadan bu değişiklik neden yapılmıştır? Zaten ilk düzenleme tarihi de ilginç bir şekilde yönetim tartışması yaşanan bir şirketin genel kurulu ile örtüşmüş ve KYİ de ilk kez uygulama olanağı bulmuştur.
.
2012/1 Sayılı SPKr Haftalık Bültenin’de de SPKr., KYİT m.5.2.ye dayanarak Borsa şirketlerini KYİ uygulaması açısından 3 gurup halinde gruplandırmıştır.
.
SPKr. ise KYİ’ni belirlerken bazı kısıtlara uymak durumundadır.
Birinci kısıt, bu ilkelerin kanunların hükümlerini değiştirecek hükümler içermemesidir. Tebliğ ile düzenleme yetkisi, kanun ile getirilmiş hükümleri ve bunların verdiği hak ve yetkileri değiştirecek yada ortadan kaldıracak şekilde kullanılamaz.
.
İkinci kısıt, KYİ ile ilgili düzenlemelerin TTK ilkelerine ve sistemine aykırı olamayacağıdır (TTKm.201/2). Bu nedenle KYİT, sadece TTK’nın anonim şirketlerle ilgili hükümlerini değil bu kanunun gerisindeki ilke ve sistemleri de gözetmelidir.
.
Aşağıda ele alacağımız KYİT ve bunun eki olan KYİ’nin bu iki kısıt ile pek uyumlu görünmediği kanısındayım. Pay sahiplerinin hukuksal haklarını kullanımda getirdiği kısıtlamaları sistem için sorun yaratacak kapsamda olan KYİT, kurumsal yönetim ilkelerini belirlerken kontrol eden pay sahibi olan şirketler ile kontrol eden pay sahibi olmayan şirketler arasında farklılıklar içermesi gerektiği olgusunu da dikkate almamıştır (Bu konuda bkz. Lucian A.Bebchuk – Assaf Hamdani, The Elusive Quest for Global Governnance Standards , University of Pennsylvania Law Review, Vol.157 No: 5, May 2009 s.1263 - 1317).
.
TTKm.1529/2’e göre diğer kamu kurum ve kuruluşları Sermaye Piyasası Kurulunun uygun görüşü alınmak şartıyla sadece kendi alanları için geçerli olabilecek kurumsal yönetim ilkeleriyle ilgili, ayrıntıya ilişkin sınırlı düzenlemeler yapabilirler. Benzeri bir hüküm Bankacılık Kanunu’nda da(m.22) bulunmaktadır. Yasa, BDDK’nın kurumsal yönetime ilişkin yapı ve süreçler ve bunlara ilişkin ilkeleri SPKr’nin görüşünü alarak belirlemesini öngörmüştür. Böylece SPKr. Kurumsal yönetim ilkeleri belirlemenin merkezine oturtulmaktadır.
Bir AŞ’de yönetim kurulu konusunda uygulanacak hükümlerin sırası bu durumda şu şekilde olmaktadır.
1) Esas Sözleşme,
2) Özel Düzenleme ve Denetim Mevzuatı,
3) Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili düzenlemeler,
4) Türk Ticaret Kanunu ve ilgili düzenlemeler,
5) Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu ile diğer yasalar.
Aşağıda Halka açık anonim şirketlerinin yönetim kurulu hakkında uygulanacak hükümler biraz daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Ancak bankalar, finansal kiralama, faktoring, sigortacılık, özel emeklilik, aracı kurum, enerji, telekomünikasyon, radyo-televizyon şirketleri inceleme dışı tutulmuşlardır. Bu nedenle sıralamada 2. Sırada yer alan hükümler dikkate alınmayacaklardır. Diğer yandan yeni TTK hükümlerine göre kurulabilen tek kişilik anonim şirket ile ilgili hükümler de dikkate alınmamıştır (Halka açık bir şirketin kuracağı tek kişilik şirket Sermaye Piyasası mevzuatı kapsamında olmalı ve SPKr kaydına alınmalı mıdır? Cevabım evet).
Ali İhsan Karacan aliihsankaracan@gazeteport.com
GAZETEPORT
