KAMU İHALE KURULU KARARIKarar Tarihi : 09.08.2010
Karar No : 2010/DK.D-124
………..’un bila tarihli yazısında özetle; ………ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin yeni ortağı Hakan’ın, bu şirkete ait 675.000,00 TL tutarındaki hisseyi devraldığı ve 05.05.2010 tarihinde Mersin Ticaret Odasına tescil ettirdiği, bunun sonucunda Hasan’ın… 27.000 hissesi, …. Demirağ’ın 3.000 hissesinin bulunduğu, Hasan’ın…. şirket müdürü olarak atandığı ve bunun tescil ettirildiği, ancak, söz konusu yeni tescil tarihinden önce şirketin daha önceki ortağı olan Semet Kocakaplan hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlamalarıyla 20.04.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve eski ortağa bu durumun 14.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği, müvekkil şirketin yeni ortağı Hasan.. tarafından yapılan araştırmalar neticesinde Semet Kocakaplan’ın 06.02.2009 tarihinde konuyla ilgili ifadesinin alındığı, ancak kamu davası açılması ile ilgili herhangi bir bilgisinin bulunmadığı, bahse konu dava ile ilgili bilginin 14.06.2010 tarihinde kendisine yapılan tebligatla ulaştığının tespit edildiği, taraflarınca 48 gün sonra şirketin eski ortağına yapılan tebligat nedeniyle oluşan şirketin yeni durumunun etkilenmeyeceğinin müşahede edildiği, aksi takdirde, önceki ortağın bilgisi dışında gelişen olaylar nedeniyle müvekkil şirketin hukuka aykırı ve hakkaniyet ölçüleri dışında telafisi imkansız zararlarla karşı karşıya kalacağı, dilekçe ve eklerinde sunulan bilgi, belge ve açıklamalar ışığında her ne kadar şirketin eski ortağı S… hakkında kamu davasının açılma tarihi 20.04.2010 olsa da, bahse konu şirketin eski ortağına tebligatın 14.06.2010 tarihinde yapılmış olduğu dikkate alınarak yasal çerçevede zikredilen hisse devirleri sonucunda bahse konu şirketin eski ortağından dolayı hakkında kamu davası açılmış olması karşısında müvekkil ….ve Eğitim Sistemleri ve Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalelere katılmasında hukuksal bir engel olup olmadığı hususunda Kurum görüşü talep edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.2.3 maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
Bununla birlikte, Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kararında,
“Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
Haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır. Bu hususta Kamu İhale Kurumunca tutulan sicillerde yasaklılık başlangıç tarihinin, davanın mahkemece kabul tarihi olarak kaydedilmesi, ancak idarelerce yapılacak işlemlerde kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin yasaklılık başlangıç tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda, idarelerce istekli hakkında kamu davası açıldığının Kamu İhale Kurumu tarafından verilen yasaklı teyidi ile veya başka bir yolla öğrenilmesi halinde, kamu davası açıldığının şüpheliye tebliğ edildiği tarihin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı/Mahkemeden sorularak tespit edilmesi gerekmektedir.
Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,
2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,
3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,” karar verilmiştir.
Anılan Tebliğ düzenlemesinde, haklarında kamu davası açılanlar ile birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanların kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklanacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, söz konusu Kurul Kararında ihalelere katılma yasağı bulunan kişiler açısından bu yasağın ne zaman başlayacağı hususuna yer verilmiştir.
Bu itibarla; kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik doğurmayacak, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklama söz konusu olacaktır.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1- Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,
2- Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,
3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,
4- Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
isakarakas.com.tr/twitter.com/vergivekanunla
http://vergikanunhaberleri.blogspot.com/
