Mesai saatlerinin takibi konusunda uygulanan yöntemler, değişen teknolojinin de etkisiyle farklılık gösterebilmektedir. Son dönemlerde gerek kamuda ve gerekse özel sektörde parmak iziyle Personel Devam Kontrol Sistem (PDKS) uygulamalarının sıklaştığı görülmektedir.Parmak izi kişisel veri niteliğindedir. Kişisel veri niteliğindeki tüm bilgilerin özel hayata ilişkin olduğu şüphesizdir. Gerek ulusal ve gerekse de uluslararası düzenlemeler incelendiğinde özel hayata müdahale niteliğindeki tüm uygulamaların ancak belli şartların varlığı halinde kanunda öngörülen usullerle yapılabileceği ifade edilmektedir.
Bu yazımızda, parmak izi ile personel devam kontrolünün hukuki niteliğini, güncel mahkeme kararları ve mevcut düzenlemeler yardımıyla incelemeye çalışacağız.
I- BAŞLICA ULUSAL VE ULUSLAR ARASI DÜZENLEMELER
Anayasamızın 20. maddesine göre “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usûller kanunla belirlenir.”
AB Temel Haklar Şartı Madde 8 uyarınca “Herkes kendisi hakkındaki kişisel verilerin korunması hakkına sahiptir.” Ayrıca “Bu tür veriler açıkça belirtilmiş amaçlarla dürüst biçimde ve ilgili olduğu kişinin rızası temelinde ya da yasalarca/hukuk tarafından öngörülen diğer meşru temellerle işlenmelidir. Herkes kendisi hakkında toplanmış verilere ulaşım ve düzeltme hakkına sahiptir.”
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 12 çerçevesinde “Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8 kapsamında “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”
II- PARMAK İZİNİ KİMLER HANGİ DURUMLARDA ALABİLİR ?
Parmak iznin alınması kanun tarafından öngörülen durumların varlığı halinde ancak kolluk güçleri tarafından alınabilir. Bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu madde 81 uyarınca “ Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir.”
Yukarıda da görüleceği üzere, Kanun tarafından kişilerin parmak izi veya fiziki kimliğin tespiti yönündeki yetki Cumhuriyet Savcılarının emri ile kolluk tarafından yerine getirilmektedir. Mevcut yasal düzenlememiz çerçevesinde işverenlere işçilerin mesai takiplerinin yapılması kapsamında parmak izi alınmasına yönelik bir yetki verilmemiştir. Ancak uygulamada işverenler yönetim hakkına istinaden bu düzenlemeyi yaptıkları görülmektedir.
III- İLGİNİN AÇIK RIZASI
Parmak izi belirli veya kimliği belirlenebilir bir kişiye ilişkin bilgi niteliğinde olduğundan kişisel veri kapsamındadır. Bu verinin; personelin mesai saatlerinin takibi için bile olsa toplanmasının ilgilinin açık rızasına bağlı olduğu kanaatindeyiz. Uygulamada çoğu işçinin, işveren tarafından yapılan tek taraflı düzenlemeye istinaden bu tür uygulamalara zımnen rıza gösterdiğini görmekteyiz. İş ilişkisinde güçsüz tarafın işçi olduğu düşünüldüğünde işçilerin söz konusu uygulamanın sonucunu bilmeden rıza göstermeleri de muhtemeldir. [1] İşten çıkarılacağı veya hakkında idari işlem tesis edileceği endişesi ile verilen rızasının işçinin gerçek ve açık rızası olmadığı açıktır.
Bu konuda verilecek rızanın yazılı olması ispat ve uygulamanın kapsamını göstermesi bakımından yerinde bir düzenleme olacaktır. Ayrıca işverenin, işçinin başlangıçta vermiş olduğu rızayı her zaman geri alabileceği, parmak izi kayıtlarının asla ifşa etmeyeceği ve başka amaçlarla kullanmayacağı, her ne amaçla olursa olsun üçüncü kişilerle paylaşmayacağı ve işçinin talebi halinde tam ve kesin bir şekilde imha edeceğini açık bir şekilde taahhüt etmesi de son derece önemlidir.
Bu taahhüt işverenin işçiyi gözetme borcunun da bir sonucudur. Çünkü İş Kanunu madde 75 hükmünde belirtildiği gibi İşveren, işçi hakkında edindiği bilgileri dürüstlük kuralları ve hukuka uygun olarak kullanmak ve gizli kalmasında işçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamakla yükümlüdür.
Kişinin rızası hilafına bu işlemleri yapan işverenin Ceza Kanunu madde 134, 135 maddeleri uyarınca özel hayata müdahale ve kişisel verileri hukuka aykırı bir şekilde kaydetmek nedeniyle sorumlu olabileceğini de belirtmek isteriz.
IV- ÜSTÜN YARAR VARSA İŞÇİNİN RIZASI YİNE DE GEREKLİ MİDİR?
Konu hakkında değerlendirilmesi gereken bir diğer konu da işçi rıza göstermese bile işverenin “Üstün Yarar” ilkesinden hareketle bu şekilde tek taraflı bir düzenleme yapıp yapamayacağıdır.
Üstün yarardan bahsedebilmek için, öncelikle işveren uygulaması ile varılmak istenen sonucun orantılı olup olmadığına bakmak gerekmektedir. İşverenin bu uygulamadaki temel amacı, personelinin mesai saatlerine uygun davranıp davranmadığını denetlemektir. Personelin mesai saatlerine riayeti sonuç olduğuna göre, bu sonuca orantılı yöntemler kullanarak ulaşılabilir. Parmak izi alınması bu sonuca ulaşmak için tek ve zorunlu yol değildir. Kart okutma, imza sistemi vb yollarda mesai saatlerinin takibi sağlanabilir. Şu halde kişisel mesai saatlerinin takibi daha basit ve özel hayata müdahale niteliğini taşımayan diğer yöntemlerle alınabileceğinden, işverenin bu noktada işverenin “üstün yararından” bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz.
V- EMSAL MAHKEME KARARLARI
Hatay İdare Mahkemesi’nin 2009/915 Esas ve 2010/803 Karar 06.07.2010 tarihli konu hakkında verdiği kararda [2] ulusal ve uluslar arası yasal dayanaklar ayrıntılı bir şekilde incelenerek “….Anayasa ve uluslar arası sözleşmelerle ilgili yapılan değerlendirmelerden sonra kişisel veri olan parmak izinin kamusal alanda da olsa özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bireyin izni olmadan parmak izinin alınması uygulamamanın yasal dayanağının bulunmaması, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla bu uygulamanın idare ajanları yerine bu işi yüklenen firma çalışanlarınca yapılacak olması, toplanan verilerin ileride başka bir şekilde kullanılmayacağına dair bir güvencesinin bulunmaması göz önüne alındığında davacı sendika ve üyelerinin ve diğer çalışanların hukukunu etkileyen bu uygulama Anayasa ve Uluslararası Sözleşme hükümlerine aykırı olduğundan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır” sonucuna varılmıştır.
Aynı zamanda Danıştay 12. Dairesinin 2005/6811 Esas, 2006/1959 Karar ve 15.05.2006 tarihli kararında, [3] “Kamu görevlilerinin mesaiye devam durumlarının kontrolü konusunda ayrıntılı bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Gelişen teknolojinin idarelerce kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması amacıyla kamu kesiminde kullanılmaya başlamasını doğal karşılamak gerekir. Ancak; teknolojinin kullanılarak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasına maruz kalan kamu görevlilerinin hukuki durumlarında değişiklik yarattığının da göz önünde bulundurulması zorunludur. Davacı sendika üyelerinin, işe devamlarının kontrolü amacıyla parmak izlerinin bilgisayar ortamına aktarılması, her mesai günü uygulamanın yinelenerek devam edecek olması ve personelin başlangıçta parmak izlerini alacak kişilerin kamu görevlisi olmaması hususları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin çalışanların hukuki durumlarında değişiklik yaratan kesin ve yürütülebilir bir işlem olduğu kanaatine varılmaktadır. Bu nedenle, dava konusu işlemin idari yargı denetimine tabi, yürütülmesi zorunlu ve davacı açısından hukuksal sonuç doğuran bir işlem olması hususu gözetildiğinde, iptali istemiyle dava açabileceğinin kabulü zorunludur.” Sonucuna varılarak, idarenin parmak izi uygulaması ile mesai takibi yapması işlemine karşı dava açılabileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği kararların ana fikrine bakıldığında; “Özel Hayatın Gizliliği” hakkının sınırlanabilmesi için meşru bir amacın bulunması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması ile “yasal” bir dayanağın bulunması gerektiğinin altı çizildiği görülmektedir. [4]
SONUÇ
Parmak izinin kişisel veri olup, kişinin özel hayatına ilişkindir. Kişinin özel hayatına müdahale Yasa ile verilen yetkiler dahilinde yapılabilir. Mevcut yasalar kapsamında bu yetki Cumhuriyet Savcılarının emri ile kolluk kuvvetlerine aittir. Kaynağını Yasadan almayan hiçbir yetki kullanılamaz. O halde özel hayata müdahale niteliği taşıyan parmak izi alınması yöntemiyle personel devam takip sistemi uygulaması önceden belirlenmiş, objektif ve işçiyi aydınlatma yükümlülüğü tam olarak yerine getirilmiş bir düzenleme ve işçinin açık rızası ile mümkün olabilecektir. Şu halde işverenin tek taraflı işlemi veya işçinin zımni rızası ile bu sistemin uygulanmasının hukuki geçerlilik anlamında yeterli olmadığı kanaatindeyiz. İşçinin başta gösterdiği rızayı her zaman geri alabileceği, sistemde toplanan tüm kişisel kayıtların talep üzerine imha edileceği, hiçbir şekil ve suretle üçüncü kişilere ifşa edilmeyeceği gibi beyan ve taahhütlerin açık bir şekilde işveren tarafından verilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz. Her hak ve özgürlüğün sınırı karşı tarafın hakkının ve özgürlüğünün başladığı yerde sona erer ilkesinden hareketle, işverenin “üstün yarar” dan hareketle, bu tarz uygulamaları tek taraflı yönetsel işlemlerle hayata geçirmemelidir. İş ilişkisinde güçsüz taraf olan işçinin mutlaka açık ve yazılı onayı aranmalı, bu sistemin farklı amaçlarla kullanılmasının önüne geçilmesi için gerekli tüm önlemler işveren tarafından alınmalıdır. Bu kapsamda Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı vakit kaybedilmeksizin yasalaşarak, bu ve buna benzer yöntemler hakkında usul ve esaslar yasal boyuta kavuşturulmalıdır. Özel hayata müdahalenin kural değil; demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla “istisnai” bir durum arz ettiği asla unutulmamalıdır.
[1] Ayrıntılı bilgi için bkz Ahmet Sevimli, İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Legal yayınları, 2006 Basım, sf 95vd
[2] Karar metni için bkz http://www.isciler.org/yazi/parmak-iziyle-mesai-takibi-yapilamaz.-mahkeme-karari
[3] Karar için bkz http://www.legalbank.net/belge.aspx?id=618470&ara=|2006/1959 |
[4] Bkz Niemietz-Almanya davası 16 Aralık 1992 tarihli karar, Peck-Birleşik Krallık 28.01.2003 tarihli karar, Olsson-İsveç davası, 24 Mart 1988 tarihli karar.
Alper YILMAZ
Avukat
kaynak : alomaliye.com/
