Uluslararası banka ve finans kurumlarında başlayan ve halen de etkisi devam eden global kriz, banka ve finans kurumlarının güvenilirliğinin sorgulanması ve bankaların daha şeffaf bir yönetim sistemi çerçevesine kavuşturulması gerekliğini ortaya çıkarmıştır.
İsviçre gibi banka ve hesap gizliliği ile paranın son duraklarından biri olan ülkelerde dahi, UBS bankasının yüzlerce müşteri bilgisini içeren listesinin ABD federal savcılarına satıldığı şeklindeki iddiaların ardından; süren global krizin rüzgarı ile gizli hesapların açıklanması ve bu çerçevede ABD ile İsviçre arasında imzalanan anlaşmanın birçok ülke ile de yapılmasının planlanması müşteri sırrı, gizlilik, ticari sır gibi kavramlarının yeniden tanımlanmasının yolunu açmıştır. Yine bu çerçevede ABD de, finans sistemine yönelik reformları içeren ve halen Amerikan Kongresi’nde onay bekleyen yasa tasarısı, yoğun bir şekilde uluslararası finans arenasında ciddi tartışmaların doğmasına neden olmuştur.
Acaba bu eksende ülkemiz ticari kuruluşlarında, banka ve finans sektöründe ticari sır, gizlilik, müşteri gizliliği kavramları; bunların açıklanması veya yasa dışı 3. kişilerin eline geçmesi ve bu bilgilerin haksız kazanç aracı olması kavramları hangi hukuki zeminde düzenlenmektedir?
Bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesi ‘suç’ olarak tanımlanıyor
Türk Ceza Kanunu’ nun (TCK) 239. Maddesi hükmü 765 sayılı mülga Eski Türk Ceza Kanunu’ nun (ETCK) 198. 199. 364. Ve 365. Maddelerinin karşılığı olarak düzenlemiş olup, çeşitli konularda elde edilen sırların açıklanmasını suç olarak düzenlemek sureti ile cezalandırmaktadır. Yeni düzenlemede ETCK‘dan farklı olarak “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı” niteliğindeki bilgi ve belgeler de suçun kapsamına alındığı gibi maddenin 1. Fıkrasının ikinci cümlesi ve 4. Fıkrasında bu konuda yeni suç tipleri ihdas edilmiştir.
Maddede ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerle fenni, keşif veya buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi suç olarak tanımlanmıştır.
Suçun gelişimine dair tasarılar sürecine bakarsak Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer tarafından hazırlanan 2001 tasarısında Meslek veya Sanata ilişkin sırrın açıklanması başlığı altında 341. Maddede “Sıfat veya görevi veya meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu fenni keşif ve buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgileri açıklayan kimseye suçtan zarar görenin şikayeti üzerine bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki milyar liradan beş milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.
Bu sırlar Türkiye’ de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu halde şikayet koşulu aranmaz” şeklinde bir tasarı ile sunulmuştur.
Suçla Korunan Hukuksal Değer
Maddede tanımlanan suçlarla korunmak istenilen hukuksal yarar, kişilerin ekonomi ve ticaret alanındaki sır niteliği taşıyan bilgi ve belgelerinin gizliliğinin korunmasıdır. Yasa koyucu bu maddeyle ticari sır, bankacılık sırrı, müşteri sırrı veya fenni keşif buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgi ve belgelerin hakkı olmayan kişilerin eline geçmesi suretiyle doğacak olan haksız rekabeti önlemeyi ve ticari yaşamın dürüstlük kuralları çerçevesinde sürdürülmesini sağlamayı amaçlamıştır.
Suçun Konusu
Maddenin 1. Fıkrasındaki suçun maddi konusu, bir kimsenin sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerdir. Maddenin 2. Fıkrasındaki suçun konusu ise; fenni keşif ve buluşlar veya sınai uygulamaya ilişkin bilgilerdir.
“Sır”, “giz”, varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen, gizli kalması gereken, gizli kalan saklanması gereken bilgi anlamına gelmektedir. İsviçre doktrininde sır; “herkesin bilmediği yalnızca bir kişinin veya bir grup insanın bildiği bir durumdur.” Türk Hukuk doktrininde sır; “işitmek, görmek veya sair suretlerle öğrenilen ve maddi varlığa sahip olmayan veya mahdut şahıslar tarafından bilinen ve saklı tutulması lazım olan husus” olarak tanımlanmıştır. Başka bir tanımda ise; “sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü veya başkaları tarafından daha önce bilinmeyen husus” olarak tanımlanmıştır.
Doktrindeki tüm bu tanımlardan başka bir anlatımla sır, herkes tarafından bilinmeyen sadece belli sınırlar içerisinde belli kişilerce bilinen ve/veya bilinmesi gereken bilgidir. Bir konunun sır olarak kabul edilmesi için, sır sahibinin, onun sır olarak saklanması konusunda sübjektif bir iradesinin bulunması ve bu konunun başkaları tarafından bilinmemesi ve bilinmesinin de gerekmemesi objektif koşulunu taşıması gereklidir. Bu unsurların bir arada varlığının anlaşılmaması için, sır sahibinin sırrın başkaları tarafından bilinmemesi isteğini açık ve örtülü iradesi ile (irade unsuru) ortaya koyması ve ayrıca sır konusunun başkaları tarafından bilinmemesi öğrenilmemiş ve izlenilmemiş olması (bilinmeme unsuru) olması gerekir.
Ticari sır ne anlama geldiği her somut olayda farklı olarak değerlendirilmesi gereken belli, kesin, kati bir tanımı olmayan, gelişen ve değişen ekonomik yapılara bağlı olarak farklılaşabilecek nitelikte bir kavramdır. En genel ifade ile bir işletme için ekonomik faydası olan ve genel olarak bilinmeyen, kolaylıkla ulaşılmayan her tür bilgi olarak tanımlanabilir.
Bankacılık sırrına gelirsek belirtmek gerekir ki, Türk Hukuku’nda hiçbir yasal düzenlemede banka sırrı veya bankacılık sırrının tanımına yer verilmemiştir. Bankacılık Kanunu madde 73/3’de banka ve müşteri sırrı olmak üzere bir ikili ayrım yapılmıştır. Hükümde hem banka sırrı hem de müşteri sırrı, bankacılık sırrı kavramı sınırları içerisinde değerlendirilmek sureti ile düzenlemeye gidilmiştir.
Müşteri sırrı, bankaların müşterileri ile yapılan ya da yapılacak olan çeşitli işlemler sonucunda öğrendikleri müşteriye ait bilgilerin tümünü içerir.
Banka sırrı ise, müşteri sırrı dışında kalan, bankanın işletmesiyle ilgili, mali, iktisadi ve kredi durumuna ilişkin bilgilerin tümü olarak nitelendirilebilir.
Ticari sır, bankacılık sırrı ve müşteri sırrı kavramları Ticari Sır, Bankacılık Sırrı ve Müşteri Sırrı Hakkındaki Kanun Tasarısı’nda aşağıdaki şekilde açıklanmıştır. Bu tasarıya göre:
Ticari Sır, Bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, özellikle rakipleri tarafından öğrenilmesi halinde zarar görme ihtimali bulunan ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken, işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin veya bu gibi bilgi ve belgeler şeklinde tanımlanmıştır. (Tasarı m. 2)
Banka sırrı: Bankanın yönetim ve denetim organlarının üyeleri, mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu ile ilgili bilgilerle, bankanın müşteri potansiyeli, kredi verme, mevduat toplama, yönetim esasları, diğer bankacılık hizmet ve faaliyetleri, risk pozisyonlarına ilişkin her türlü bilgi ve belgeler şeklinde tanımlanmıştır. (Tasarı m.2.)
Müşteri sırrı: Ticarî işletme ve şirketlerin, bankaların, sigorta şirketlerinin, sermaye piyasasında ve malî piyasalarda faaliyet gösteren aracı kurumların, kendi faaliyet alanlarıyla ilgili olarak müşteriyle ilişkilerinde, müşterinin şahsî, iktisadî, malî, nakit ve kredi durumuna ilişkin doğrudan veya dolayısıyla edindikleri tüm bilgi ve belgeler şeklinde tanımlanmıştır. (Tasarı m. 2)
muhasebevergi.com
twitter.com/vergivekanunlar
http://vergivekanunlar.blogspot.com/
