1. Giriş
Sigortalı olmak haktır, zorunluluktur ve buna sözleşmelerle istisna konulamaz. Ki bu husus gerek 1.10.2008''''den önce geçerli olan 506 sayılı Kanunda gerekse 1.10.2008''''den sonra geçerli olan 5510 sayılı Kanunda da kesin olarak belirtilmiştir. Her iki Kanunda da;
"Sigorta hak ve yükümlülükleri 4-1/a bendi (SSK) kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlar.
İşverenler, 4-1/a bendi (SSK) kapsamında sigortalı sayılan kişileri, (istisnalar haricinde) sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
Çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacak, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri, sigortalının işe alındığı tarihten itibaren başlayacak, dolayısıyla sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacak ve vazgeçilemeyecektir." şeklinde ifade edilmiştir.
Bu hakkın aranması için idari ve yargı yolunu deneyebilirler. Makalemizde sigortasız çalışan işçilerin hak arama yolları izah edilecektir.
2.Sigortasız Çalışan İşçilerin Hak Arama Yolları
Sigortasız çalıştırılan işçiler idari ve yargı yoluyla haklarını arayabilirler. Burada yargı yoluna başvurulması için diğer idari işlemlerde olduğu gibi idari yolun tüketilmesine gerek yoktur. Doğrudan yargı yoluna başvurulabilir.
2.1. İdari Yoldan Hak Arama
Sigortasız çalıştırılanlar için, işyerinde çalıştığı süre içerisinde ilk müracaat etmesi/şikâyette bulunması gereken yer Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlükleri veya Merkez Müdürlükleridir. Müracaatlar/şikâyetler işçinin çalıştığı işyerinin bağlı olduğu Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüğüne ve yazılı olarak, yani dilekçe ile yapılmalıdır. Sözlü başvurular dikkate alınmaz. Şikâyet dilekçesi elden verilebileceği gibi, taahhütlü posta ile de gönderilebilir. Şikâyet dilekçesinde işçinin çalıştığı işyerinin adı/unvanı, adresi, işverenin adı, biliniyorsa işyerinin SGK işyeri sicil (dosya) numarası, söz konusu işyerinde hangi tarihler arası çalışıldığı gibi bilgiler açıkça yazılmalı, dilekçenin sağ altına şikâyette bulunanın isim ve imzası, sol altına da şikâyette bulunanın T. C. Kimlik Numarası, açık adresi, telefon numarası gibi bilgiler yazılmalı, şikâyette bulunduğu işyerindeki çalışmalarına ait belgeler varsa onların fotokopileri de eklenmelidir. Şikâyet dilekçesi Kuruma ulaştıktan sonra, ilgili Kontrol Memuru elindeki iş durumuna, iş yoğunluğuna bağlı olarak belli bir süre sonra şikâyet sahibi ile irtibata geçer ve şikâyet sahibinin iddialarına ilişkin olarak ifadesini alır, bu aşamada şikâyet sahibi varsa iddialarına ilişkin delil, bilgi ve belgeleri de kontrol memuruna verebilir (1).
Müdürlüklere ihbar ve şikâyetler Alo 170 Kayıt Dışı İstihdam Hattına yapılabilir.
2.1.1. Sigortasız Çalışırken Şikâyetin Yapılması
Şikâyetlerde öncelikle işyerinde çalışıyorken müracaatta/şikâyette bulunmak önemlidir. Çünkü bu durumda SGK Kontrol Memuru şikâyet üzerine işyerine gelerek yerel denetim yapar, orada çalışanları tutanağa alır, şikâyette bulunan kişi de gerçekten o an işyerinde çalışıyorsa, çalıştığı fiilen tespit edilmiş olur, en azından o gün itibariyle sigortası başlar, eğer o işyerinde tespit yapılan tarihten önce işe girmişse, o tarihten önceki çalışmalarına delil olacak belgeler işçinin elinde mevcutsa ya da şikâyet sahibi sigortalının, işyerinde çalışan diğer sigortalıların, işyeri mahallinde bulunanların, çevre işyeri sahiplerinin veya işverenin beyanından şikâyet sahibinin önceden beri o işyerinde çalıştığı tespit edilebiliyorsa, geriye dönük olarak şikâyet sahibine bir yıla kadar çalıştığı günlere ait sigortası/hizmeti kazandırılır. Bu haktan sadece şikâyette bulunan sigortalı değil, işyerinde yapılan denetim anında sigortasız olarak çalıştığı/çalıştırıldığı tespit edilen bütün sigortalılar yararlanır. En azından o gün itibariyle sigortası başlar, geriye dönük çalışmaların da olduğu yukarıda belirtilen şekilde tespit edilirse bir yıla kadar onlara da geriye dönük hizmet kazandırılabilir.
2.1.2. İşten Ayrıldıktan Sonra Şikâyetin Yapılması
Eğer işçi işyerinden ayrıldıktan veya işten çıkarıldıktan sonra şikâyette bulunmuşsa, o taktirde durum daha da zorlaşır. Çünkü her şeyden önce şikâyet sahibinin o işyerinde çalıştığını işyerinde denetim yaparak fiilen tespit etme imkanı ortadan kalkmış olduğu gibi, işveren de büyük bir maliyet ile idari para cezası ile karşılaşacağını bildiği için, o işçinin kendisine ait işyerinde çalışmış olduğu yönündeki iddiayı kabul etmez. Geriye iddia edilen çalışmalarla ilgili olarak işyeri yasal kayıt ve belgelerinin incelenmesi kalmaktadır. Ondan da çoğu zaman bir sonuç çıkmaz, çünkü incelenen işyeri yasal kayıt ve belgelerinden sadece şikâyet/iddia sahibi kişiye işveren tarafından herhangi bir ücret ödemesi yapılıp yapılmadığı, herhangi bir ücret kaydının bulunup bulunmadığı araştırılır, işveren sigortasız çalıştırdığı işçinin ücretini kayıtlarına işlemediğinden dolayı da bundan bir sonuç çıkmaz. Şikâyet sahibinin elinde, söz konusu işyerinde çalıştığına dair herhangi bir delil, belge de yoksa, eğer şikâyet sahibi ücretini elden almışsa, elinde çalışmaları karşılığı aldığı ücrete ilişkin herhangi bir belge/makbuz yoksa o taktirde kendisine herhangi bir hizmet kazandırılamaz, çünkü işveren kabul etmeden, herhangi bir delil-belge olmadan sadece şikâyet sahibinin iddiasına dayanarak onun çalıştığının kabul edilmesi ve kendisine geriye dönük hizmet kazandırılması mümkün değildir. Bu durumda işçinin direkt mahkemeye başvurarak hizmet tespit davası açması daha mantıklı olacaktır. Eğer şikâyet sahibi işçi çalıştığı süre içerisinde ücretini banka aracılığıyla almışsa veya elinde işverenden/işyerinden aldığı ücretlere ait makbuz/belge varsa o taktirde mahkemeye gitmeden önce çalıştığı işyerinin bağlı olduğu Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüğüne şikâyet dilekçesi vermesi daha uygun olur. Şikâyet sonucu yapılan inceleme sonucunda, belgelere dayalı çalışmalar tespit edilip, tespit edilen çalışmaları kadar şikâyet sahibine geriye dönük hizmet kazandırılabilir (2).
2.2. Yargı Yoluyla Hak Arama
Yukarıda belirtildiği üzere sigortalı ya doğrudan ya da Kuruma yapılan müracaat/şikâyet sonrasında yapılan incelemenin ardından şikâyet sahibine Kurumca yazılı olarak bilgi verilmesi sonucuna göre yargı yoluna başvurabilir. Buna literatürde "hizmet tespit davaları" denir (3). Şikâyet sahibi 5510 sayılı Kanunun 86''''ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca çalıştığı hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacağı ilâm yani mahkeme kararı ile iddia ettiği çalışmalarını ispatlayabilirler.
Buna göre;
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun birinci maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddesi hükümlerine göre hizmet tespit davalarının incelenmesinde görevli mahkeme İş Mahkemesidir. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerde ise görevli mahkeme Asliye Hukuku Mahkemesidir. HUMK gereğince İş Mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanmakta olup davaların iki ay içinde incelenip karara bağlanması gerekmektedir.
Hizmet Tespit davalarında SGK ile beraber İşverenin de hasım gösterilmesi zorunludur. Dava konusu hizmetin geçtiği sürede işyeri el değiştirmişse eski işveren yanında işyerini devralan yeni işverenin de SGK ile birlikte hasım gösterilerek davaya dahil edilmeleri gerekip husumetin üçüne birden aynı anda müteveccih olması gerekir. Aksi halde hizmet tespit edilse dahi Yargıtayca hüküm bozulmaktadır.
Ancak hizmet tespit davalarında aynı soyadı taşıyan davalı ve davacıların akraba olup olmadıkları araştırılmakta akrabalar arasındaki hizmet tespit husumetlerine daha titiz yaklaşılmaktadır. Örneğin davacı ile davalı karı-koca ise bunların birinin diğerinin hizmetini eksik bildirim yoluyla sosyal güvenceden mahrum bırakması hayatın normal akışına ters olacağından davacının çalıştığı sürelerin aynen bildirildiğinin kabulü gerekip bu konuda yazılı delil olmaksızın salt şahit beyanlarıyla aksine hüküm kurulmamaktadır (4).
Hizmet Tespit davasını kişinin kendisi veya ölmüşse hak sahipleri açabilir. Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tespitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurabilir. Sigortalı ölmüşse murisin hak sahiplerinin Hizmet Tespit davasına dair hak düşürücü süresi murisin ölüm tarihinden başlar. Ancak burada çok önemli bir noktaya değinmekte lüzum vardır. O da murisin hayattayken hizmet tespit davasını açma süresini geçirmemiş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir.
Ayrıca sigortalının aynı işyerinde aralıklarla birden fazla çalışmasının bulunması durumunda her çalışma periyodu için zamanaşımı ayrı ayrı işler. Önceki yıllarda Yargıtay''''ın aksi yönde kararlar vermiş olmasına rağmen son zamanlarda verdiği kararlarda "aynı işyerinde yeniden çalışmaya başlanması daha önce çalışılmış dönemler için açılacak hizmet tespit davalarının zamanaşımı sürelerini durdurmaz" görüşü yerleşik hale gelmiştir.
Söz konusu 5 yıllık süre aşağıda zikredilen hallerde hak düşürücü süre nedeniyle, hak zamanaşımına uğramaz.
a- Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahkikat raporlarıyla çalışma tespit edilmişse,
b- Asgari İşçilik İncelemesi neticesinde işverenden sigortalının primleri işverenden Kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse,
c- İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalıdan sigorta primi kestiğini açıkça gösterdiği halde sigorta primini götürüp Kuruma yatırmamışsa,
d- Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa,
e- İşe giriş bildirgesi Kuruma süresinde verilmiş; fakat bordrosu ve primi SGK'''' ya intikal ettirilmemişse,
f- İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar, kıdem tazminatı, ücret alacağı vs.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan yargı kararları varsa
Hizmet Tespit Davaları zamanaşımına uğramaz (5).
3. Sonuç
Kayıt dışı istihdam, işverenin, istihdam ettiği işçilerle ilgili kanuni yükümlülüklerden kurtulmak veya bu yükümlülükleri azaltmak için söz konusu işçileri, ya hiç kayıtlarında göstermemesi, ya da işçilerle ilgili kanuni yükümlülüklere konu olabilecek bilgileri gerçekten daha düşük bir şekilde kayıtlarında göstermesi" (6) olarak tarif edilmektedir.
Kayıt dışı istihdamın en önemli nedenlerinden biri sosyal güvenlik bilincinin yeterince gelişmemiş olmasıdır.
Türkiye''''de de hızlı nüfus artışı ve 1950''''lerden itibaren artan köyden kente göçün oluşturduğu emek piyasası özellikleri, kayıtdışı ekonominin gelişmesinde etkili faktörlerden biridir. Kentlerde yoğunlaşan niteliksiz emek sahipleri, daha az ücretle ve sosyal güvenceye sahip olmaksızın emeklerini arz etmeye razı olmaktadır (7).
Bireylerin haklarını hukuk düzeni içinde hukuki kuralara göre araması gerekmektedir. Bu sebeple hakların ne olduğunun öğrenilmesi haricinde, hakların nasıl aranması gerektiği de önemlidir.
Bu sebeple makalemizde sigortasız çalışan işçilerin haklarının ne olduğu ve nasıl aranması gerektiği izah edilmiştir.
----------o----------
(1) http:⁄⁄www.taraf.com.tr⁄ramazan-canakkaleli⁄makale-sigortasız-calistirilan-isciler-hakkini-nasil.htm
(2) http:⁄⁄www.isvesosyalguvenlik.com⁄
(3) Mehmet BULUT, "Hizmet Tespit Davaları" Bilge yayınevi, 2011⁄Mart, s;18.
(4) Ersin UMDU, "Hizmet Tespit Davaları Nedir?" Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, 2010⁄12.
(5) İhsan ÇAKMAK: Şerhli Sosyal Sigortalar Kanunu, Cilt:2 s. 1803-1804.
(6) Adem KALÇA "Sanayileşme Temeline Dayanmayan Şehirleşme ve Kayıtdışı İstihdam", 1999, İstanbul: İBB İSTAÇ Genel Müdürlüğü Yayını No:6⁄2. ss.124-133
(7) DPT, VIII. Beş Yıllık Kalkınma Planı Kayıtdışı Ekonomi Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara: DPT Yayını No:2603, 2001, s.15.
Ramazan YILDIZ
(Bursa SGK İl Müdürü)
Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi 2011/92
kaynak http://yildirimercan.blogspot.com/2011/08/sigortasz-calsan-iscilerin-hak-arama.html
