Erken Doğum Yapan Sigortalı Kadının Doğum Öncesi Süreleri İçin İş Göremezlik Ödeneği Verilebilecek 5510 sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu”nun([1]) sigortacılık tekniğine ilişkin sosyal sigortacılık bölümü kısa ve uzun vadeli sigorta kolları olarak iki bölümde düzenlenmiştir.
I- GİRİŞ
Bu sigorta kollarından yararlanacak kişileri, sağlanacak olan hakları ve bu haklardan yararlanma şartlarını belirlemek amacıyla oluşturulan kısa vadeli sigorta kolları; iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigorta kollarını, uzun vadeli sigorta kolları ise malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta kollarını kapsayacak şekilde 5510 sayılı Kanun’da sistematize edilmiştir. 5510 sayılı Kanun’da düzenlenen bu sigorta kollarından; sigortalı ve bunların bakmakla yükümlü sayıldığı kimselerine, para ve para ile ifade edilebilir bazı sosyal güvenlik yardımlarının sağlanması söz konusudur.
5510 sayılı Kanun uygulaması bakımından kısa vadeli sigorta kollarından sigortalıya parasal nitelikte sağlanan hak ve menfaatlerden bir tanesi de “günlük geçici iş göremezlik ödeneği” verilmesidir. Geçici iş göremezlik; kısa vadeli sigorta kolları arasında sayılan, sigortalının iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde Kurum tarafından yetkilendirilen hekim veya sağlık kurulları raporlarında belirtilen istirahat süresince geçici olarak çalışmama durumudur. Sayılan bu hallerde iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortalarından, kanunda belirtilen geçici iş göremezlik durumlarında verilen ödeneğe; “geçici iş göremezlik ödeneği” ismi verilmektedir.
Kamuoyunda Torba Kanun olarak ifade edilen ve TBMM Genel Kurulu’nda 13.02.2011 tarihinde kabul edilen 6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”([2]) Cumhurbaşkanlığı tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Torba Kanun’da kamu idarelerinin vadesi geçmiş olduğu halde ödenmemiş olan alacaklarının tahsilatını hızlandırılmasını sağlamak amacıyla söz konusu alacakların yeniden yapılandırılmasına ilişkin düzenlemelerin yanında bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına ilişkin düzenlemeler de yer almıştır. Değişiklik yapılan kanunlar arasında 5510 sayılı Kanun’un bazı maddelerine ilişkin hükümleri de vardır. 5510 sayılı Kanun’un bazı hükümlerinde değişiklik yapılmasına ilişkin bu düzenlemeler arasında erken doğum yapması nedeniyle doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak sürelere ilişkin geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesine yönelik getirilen değişikliğe ilişkin düzenleme de yer almaktadır. www.ozdogrular.com
II- ANALIK HALİ VE GEÇİCİ İŞ GÖREMEZLİK ÖDENEĞİ
5510 sayılı Kanun’un 15. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeye göre analık hali; 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşinin, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadının ya da gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşinin gebeliğinin başladığı tarihten itibaren doğumdan sonraki ilk sekiz haftalık, çoğul gebelik halinde ise ilk on haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve özürlülük halleri olarak tanımlanmıştır([3]).
4857 sayılı İş Kanunu’nun([4]) 74. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hükme göre kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki haftalık süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Çalışma hayatını düzenleyen İş Kanunu’nda doğum yapacak sigortalı kadınların istirahat sürelerine ilişkin düzenleme 5510 sayılı Kanun’da da aynen benimsenmiştir.
Analık hali nedeniyle sigortalıya geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir. Analık hali nedeniyle verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinden 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdine tabi olarak çalıştırılan sigortalı kadın, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre köy ve mahalle muhtarları, ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar ile tarımsal faaliyette bulunan sigortalı kadın yararlanabilir.
Analık hali nedeniyle sigortalı kadına geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için; sigortalılık niteliğinin yitirilmemiş olması, doğumdan önceki bir yıl içinde en az 90 gün kısa vadeli sigorta kolları primi bildirilmiş olması, geçici iş göremezlik süresince işyerinde çalışılmamış olması ve doğum olayının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Geçici iş göremezlik ödeneği Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; doğumdan önceki ve sonraki 8 (sekiz) haftalık sürede, çoğul gebelik halinde doğumdan önceki 8 (sekiz) haftalık süreye 2 (iki) haftalık süre ilave edilerek çalışamadığı her gün için verilir.
Örnek: 20.10.2008 tarihinde doğum yapan sigortalı kadının, doğum öncesi sekiz ve doğum sonrası sekiz haftalık istirahata ayrılması durumunda kendisine (7x8) 56 günlük gebelik iş göremezlik ödeneği, (7x8) 56 günlük analık iş göremezlik ödeneği ödenecektir.
Doğum öncesi süreler için verilen geçici iş göremezlik ödeneğine gebelik geçici iş göremezlik ödeneği, doğum sonrası süreler için verilen geçici iş göremezlik ödeneğine analık geçici iş göremezlik ödeneği olarak adlandırabiliriz. Ancak sigortalı kadının isteği ve hekimin onayı ile doğuma 3 (üç) hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde sigortalının isteği ve hekim raporu ile doğum öncesinde kullanılmayan sürenin 5 (beş) haftaya, çoğul gebelik halinde 7 (yedi) haftaya kadar olan kısmı doğum sonrasına ilave edilir.
Örnek: 20.10.2008 tarihinde doğum yapan sigortalı kadının, doğumdan önceki üç haftalık süre için istirahata ayrılması ve bu duruma hekim tarafından onay verilmesi durumunda kendisine doğum öncesi (3x7) 21 günlük istirahat süresi içi gebelik iş göremezlik ödeneği, doğum sonrası için (5x7)+(8x7)=91 günlük, ikiz veya daha fazla çocuğun dünyaya gelmesi halinde ise (7x7) +(8x7)=105 günlük analık iş göremezlik ödeneği ödenecektir.
Analık hali sebebiyle verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinin hesabına esas tutulacak günlük kazanç, doğumun olduğu tarihten önceki oniki aydaki son üç ayda 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesine göre hesaplanacak prime esas kazançlar toplamının, bu kazançlara esas prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanır. Sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği yatarak tedavilerde 5510 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara, analık halinde genel sağlık sigortası dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verilir. Ancak doğum öncesi ve sonrası geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilmesi için yatarak tedavi şartı aranmaz. www.ozdogrular.com
III- TORBA KANUN İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİK
6111 sayılı Torba Kanun ile yapılan değişiklikten önce 5510 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının isteği ve hekimin onayı ile doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için” geçici iş göremezlik ödeneği verileceği hükmü yer almaktaydı.
6111 sayılı Torba Kanun’un 29. maddesiyle 5510 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “sigortalı kadının isteği ve hekimin onayı ile doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde,” ibaresi “sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde,” şeklinde değiştirilmiştir.
Gebelikle ilgili kaynaklara bakıldığında genellikle normal gebelik sürecinin 37 ila 42 hafta arasında olduğu anlaşılmaktadır. Gebeliğin 37. haftadan önce sonlanmasına erken doğum adı verilmektedir. Zamanından önce doğan bebek prematüre (olgunlaşmamış) olarak adlandırılmaktadır. Gebeliğin 42. haftadan itibaren sonlanmasına ise miad geçmesi veya surmaturasyon denmektedir. 28. haftadan önce başlayan doğumlarda ise çocuğun yaşama yeteneği ve fonksiyonları pek bulunmadığından doğumun düşükle gerçekleşmesi söz konusu olabilir. Bu durumda 28 ila 37. haftalar arasında gebeliğin sonlanmasını erken doğum olarak kabul edebiliriz.
6111 sayılı Torba Kanun ile yapılan değişiklikle doğuma üç haftaya kadar çalışan sigortalı kadının doğum öncesi kullanamadığı 5 hafta, çoğul gebelik halinde ise 7 haftaya kadar olan sürenin doğum sonrası süreye ilave edilerek geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi uygulamasının kapsamı genişletilerek erken doğum yapan sigortalı kadınlar da bu uygulama kapsamına alınmışlardır. Burada erken doğum yapması nedeniyle gebelik istirahat süresini kullanamayan sigortalı kadının doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak sürelerin doğum sonrası süreye eklenerek geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlandırılması durumu söz konusudur.
Esasen burada problem, doğum öncesi istirahat sürelerinde ortaya çıkmaktadır. Çünkü gebelik süreci ve normal doğum takvimi belirlenmiş olsa da doğum gerçekleşme tarihi farklı olabilmektedir. Verilecek geçici iş göremezlik ödeneği ise doğumdan önceki sekiz veya çoğul gebelik halinde on haftalık istirahat süreleri ön görülerek belirlenmektedir.
Her ne kadar ilgili kanunlarda yapılan düzenlemelerde doğumdan önceki 8 hafta, çoğul gebelik halinde 8 (sekiz) haftalık süreye 2 (iki) haftalık süre ilave edilerek sigortalı kadının bu sürelerde çalıştırılmaması ve çalışamadığı bu sürelerde kendisine geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi öngörülmüşse de erken doğum halinde bu sürelerin kullanılamaması söz konusu olabilir. İşte kullanılamayan bu sürelerde sigortalının kanundan doğan hakkını kullanmasının önü açılmıştır.
Torba Kanun ile yapılan değişiklikten önce normal doğum takvimine göre doğum öncesi 8 (sekiz) haftalık, çoğul gebelik halinde ise 10 (on) haftalık analık iznine ayrılan sigortalı kadının erken doğum yapması durumunda istirahatın başlangıç tarihinden doğum tarihine kadar olan istirahat süresi için gebelik geçici iş göremezlik ödeneği ödenmekte, erken doğum nedeniyle kullanılamayan istirahat süreleri doğum sonrası istirahat süresine ilave edilememekteydi. Yani bu durumda doğum sonrası iş göremezlik ödeneği (8x7) 56 günü geçemediği için erken doğum yapan sigortalı kadın kanunen kendisine doğum öncesi sekiz, çoğul gebelik halinde on haftalık istirahat süresi tanınmış olduğu halde bu istirahat sürelerini kullanamadığı için istirahat süreleri için verilmesi öngörülen geçici iş göremezlik ödeneğinden mahrum kalmaktaydı.
Örnek: 01.01.2009 tarihinden itibaren 8 (sekiz) haftalık doğum öncesi istirahata ayrılan sigortalı kadının, 15.01.2009 tarihinde erken doğum yapması halinde, sigortalı kadına 01.01.2009-14.01.2009 tarihleri arasında 14 gün için gebelik geçici iş göremezlik ödeneği ödenmekte, erken doğum olması nedeniyle kullanılamayan 42 günlük istirahat süresi doğum sonrası istirahat süresine ilave edilememektedir. Bu durumda sigortalı kadına 15.01.2009 tarihinden itibaren sadece 56 günlük doğum sonrası iş göremezlik ödeneği ödenmektedir.
6111 sayılı Kanun’un 29. maddesiyle yapılan değişiklikle sigortalı kadının erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler, doğum sonrası istirahat süresine eklenerek bu süreler için artık geçici iş göremezlik ödeneği ödenebilecektir. Söz konusu değişiklik 25 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunduğundan, bu tarihten sonra erken doğum yapanlar bu değişiklikten istifade edebileceklerdir.
Örnek: 01.03.2011 tarihinden itibaren normal doğum takvimine göre 8 (sekiz) haftalık doğum öncesi istirahata ayrılan sigortalı kadının, 20.03.2011 tarihinde erken doğum yapmış olduğunu kabul edelim. Bu durumda sigortalı kadına 01.03.2011-19.03.2011 tarihleri arası için 19 günlük doğum öncesi gebelik iş göremezlik ödeneği verilecek olup erken doğum nedeniyle kullanamamış olduğu 37 günlük süre doğum sonrası istirahat süresi olan 56 günlük süreye ilave edilerek 93 günlük doğum sonrası analık iş göremezlik ödeneği ödenecektir.
Erken doğumun söz konusu olmasının yanında geç doğumda gerçekleşebilir. Yani belirlenen normal doğum takviminden sonra doğum gerçekleşebilir. Belirlenen doğum takvimine göre doğum öncesi sekiz haftalık çoğul gebelik halinde on haftalık doğum öncesi istirahata ayrıldığı halde sekiz veya on haftalık sürelerden sonra doğum yapılması halinde doğum öncesi 56 veya 70 günlük istirahat süresi analık sigortasından bu süreyi aşan kısım ise hastalık sigortasından değerlendirilecektir.
Örnek: 01.01.2010 tarihinden itibaren normal doğum takvimine göre sekiz haftalık süreyle doğum öncesi istirahata ayrılan sigortalı kadının, 05.03.2010 tarihinde geç doğum yaptığını kabul edelim. Bu durumda sigortalı kadına 08.01.2010-04.03.2010 tarihleri arasındaki süre için analık sigortasından doğum öncesi gebelik iş göremezlik ödeneği, 01.01.2010-07.01.2010 tarihleri arasındaki süre için hastalık sigortasından geçici iş göremezlik ödeneği verilecektir.
IV- SONUÇ
Hem 4857 sayılı İş Kanunu hem de 5510 sayılı Kanun’da sigortalı kadınlara doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık istirahat süresi verilmiştir. Çoğul gebelik halinde doğumdan önceki süreye iki haftalık süre eklenerek doğum öncesi istirahat süresi on haftaya çıkartılmıştır. Bu istirahat sürelerinde analık sigortasından ödenecek olan geçici iş göremezlik ödeneğinden 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdine bağlı olarak çalıştırılan sigortalı kadın ile 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında köy ve mahalle muhtarlarından ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlardan gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlardan ve tarımsal faaliyette bulunanlardan kadın sigortalılar yararlanabilecektir. Sigortalı erkeğin sigortalı olmayan eşi, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadınlar, gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşinin analığı halinde gebelik veya analık geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlanma imkanları bulunmamaktadır.
Doğum öncesi süreler için verilen iş göremezlik ödeneğini gebelik iş göremezlik ödeneği, doğum sonrası süreler için ödenen iş göremezlik ödeneğini analık iş göremezlik ödeneği olarak ifade edebiliriz. Yasal olarak sigortalı kadına doğum öncesinde sekiz, çoğul gebelik halinde on, doğum sonrasında sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık (çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık) bir istirahat süresi tanınmış olup, bu süreler için günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi öngörülmüştür.
Doğum öncesi istirahat süresi normal doğum takvimine göre belirlendiğinden alınan istirahat süresinden daha erken doğum gerçekleşebilir. Böyle bir durumda alınan istirahat süresinin belli bir kısmı kullanılmamış olacaktır. Kullanılamayan bu süreler 5510 sayılı Kanun’a göre doğum sonrası istirahat sürelerine ilave edilemediği için geçici iş göremezlik ödeneği verilememekteydi. Sağlık durumunun uygun görülmesi sigorta kadının isteği ve hekimin onayı ile doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde doğumdan önce çalışılmayan beş, çoğul gebelik halinde yedi haftalık süreler sadece doğum sonrası istirahat sürelerine ilave edilebilmekte yukarıda izah edildiği gibi erken doğum nedeniyle doğum öncesi kullanılamayan süreler ilave edilememekteydi.
Torba Kanun’la getirilen yeni düzenleme ile erken doğum yapan sigortalı kadınların, doğum öncesi bu kullanamadıkları sürelerin doğum sonrası istirahat sürelerine eklenmesi ve eklenen bu süreler içinde çalışılmaması koşuluyla günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi imkanı getirilmiştir. Böylelikle kanunen tanınmış bir hak olduğu halde elinde olmayan nedenlerden dolayı kullanamadığı için istirahat parası alamayan sigortalı kadınların önündeki mevzuat engeli kaldırılmıştır.
Süleyman TUNÇAY*
E-Yaklaşım
