İdarenin Hizmet Kusuru ve Tahsil Edilemeyen Primlerin Hizmetten Sayılmaması Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 88. maddesinde;
I- GİRİŞ
“4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazanç toplamı üzerinden bu kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurum’ca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma öder.
Hak edilen ancak, ödenmemiş olan ücretler üzerinden hesaplanacak primler hakkında da birinci fıkradaki hüküm uygulanır.
Kuruma fiilen ödenmeyen prim tutarları, gelir vergisi uygulamasında gider sayılamaz.
Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’un 51., 102. ve 106. maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanır. Kurum, 6183 sayılı Kanun’un uygulanmasında Maliye Bakanlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere verilen yetkileri kullanır.
Kurum’un sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın bu kanunda belirtilen sürelerde ödenmez ise kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri, tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri Kurum’a karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Prim alacaklarının tahsili için muacceliyet tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde icra yoluna başvurmayan Kurum yetkili personeli hakkında genel hükümlere göre kovuşturma yapılır.”
89. maddesinde;
“Sigortalının çalıştırıldığı işyeri aktif veya pasifi ile birlikte devralınır veya intikal ederse ya da başka bir işyerine katılır veya birleşirse eski işverenin Kuruma olan prim ile gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.”
90. maddesinde;
“İşverenlerin hak edişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hak edişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinden hüküm ifade eder…
Valilikler, belediyeler, il özel idareleri ve ruhsat vermeye yetkili diğer merciler tarafından, geçici iskan veya yapı kullanma izin belgesi verilmeden önce yapılan inşaat dolayısıyla, diğer kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ve bankaların ise Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek işlemlerinde Kuruma borçlarının bulunmadığına dair ilgililerden Kurumca düzenlenmiş bir belgenin istenmesi zorunludur.
Bu maddede belirtilen yükümlülükler yerine getirilmeden hak ediş ödenmesi, kesin teminatın iade edilmesi veya geçici iskan izin belgesi verilmesi ve yapı kullanma izin belgesi verilmesi veya diğer işlemlerin gerçekleştirilmesi hallerinde, ilgililer hakkında genel hükümlere göre idari ve cezai işlem yapılır.”
91. maddesinde ise;
“İşyeri yangın, su baskını, yer kayması, deprem gibi afete uğrayan, tabii afet nedeniyle tarımsal faaliyetinden dolayı zarar gören işverenler bu durumu belgelemeleri kaydıyla olayın meydana geldiği tarihten itibaren üç ay içinde talepte bulunmaları ve prim ödeme aczine düştüklerinin, yapılacak inceleme sonucu anlaşılması halinde, afet tarihinden önce ödeme süresi dolmuş mevcut prim borçları ile afetin meydana geldiği tarihten itibaren tahakkuk edecek üç aylık prim borçları, olayın meydana geldiği tarihten itibaren bir yıla kadar Kurumca ertelenebilir.
Birinci fıkrada belirtilen durumlarda, afetin meydana geldiği ayda verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgeleri, afetin meydana geldiği ayı takip eden üç ay içinde Kuruma verildiği takdirde, süresinde verilmiş sayılır.
Prim borcunun ertelendiği sürede zamanaşımı işlemez ve ertelenen kısmına gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmaz.”
hükümleri yer almaktadır. www.ozdogrular.com
II- ÖDENMEYEN PRİMLER HİZMETTEN SAYILMAZ
Yaşlılık aylığından yararlanma esas ve şartları 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinde belirtilmiştir. Madde hükmüne göre; malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları priminin ödenmiş olması şarttır.
İşsizlik sigortasından faydalanabilmek için de 4447 sayılı Yasa’nın 50. maddesinde belirtildiği üzere işsizlik sigortası primi ödenmiş olması zorunludur. www.ozdogrular.com
III- PRİM TAHSİLATINDA ZAMANAŞIMI
Prim ve hizmet belgeleriyle Kuruma bildirilen ücretlere ait primler ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başından itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabidir (5510 s.K. md. 93). www.ozdogrular.com
IV- KAMU GÖREVLİSİNİN UYGULAMAK DURUMUNDA OLDUĞU MEVZUAT HÜKMÜNÜ UYGULAMAMASI SONUCU KURUMUN PRİM, SİGORTALININ HİZMET KAYBI
Kanun koyucu sigorta primlerinin tahsilatına verdiği önem nedeniyle primlerin tahsilatını güvence altına almak için kamu görevlilerini, şirket yönetim kurulu üyelerini, kanuni temsilcileri, işyerini devir alanları müteselsilen sorumlu kılmış, işverenlerim hak edişlerinin ödenmesini, iskan belgesi alınmasını kuruma borçlu olmamaları şartına bağlamıştır.
Kamu görevlisi uygulamak durumunda olduğu mevzuat hükmünün tereddüte ve yoruma mahal vermeyecek derecede açık ve anlaşılır olduğu durumlarda bu hükmü uygulamaz, uygulamada kasdi gecikirse veya kasdi olarak eksik uygularsa bundan doğacak hizmet kayıplarının muhatabı idaredir. www.ozdogrular.com
V- HİZMET KUSURU NEDİR?
Literatürde “Hizmet Kusuru” çeşitli şekilde tarif edilmekle birlikte doktrinde bu tanımların ortak kısmı Profesör Deuz’in yaptığı tariftir. İdare, hizmetin kötü ve geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde “hizmet kusuru” işlemiş sayılır.
Ragıp SARICA Hocamıza göre; “Hizmet kusuru idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret, murakabe, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan vasıtaların, kifayetsiz, elverişsiz, kötü olması, icap eden tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi, vs. şeklinde tecelli eden birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik, sakatlık arz etmesidir.”
Sait GÜRKAN Hocamıza göre hizmet kusuru, kurumun, hizmet kuruluşundaki, işleyişindeki ve ilgili personeli üzerinde gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirememesindeki “belli” bir ya da birkaç ajanın tutum, yaklaşım ve davranışına mal edilemeyen, onlara atıf ve izafe edilemeyen ve böylece “nesnel” ve “anonim” niteliğini muhafaza eden sorumluluk halleridir.
Hizmet kusuru, hizmeti gören, görmekle yükümlü olan idarenin kusurudur.
Hizmet kusurundan meydana gelen zarar ve ziyan ihtilaflarında mağdur doğrudan doğruya idare aleyhine dava açabilir.
Gerek Anayasa’mızın125. maddesi, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesi davanın doğrudan idare aleyhine açılmasını belirtmektedir.
Bu durumda idare Borçlar Kanunu’nun 55. ve 56. maddelerindeki mevcut delilleri ileri sürüp hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamayacağını ispat etmek suretiyle sorumluluktan kurtulamaz.
İdarenin hizmet kusuruna yol açacak hizmet kusurunun belirli bir yoğunlukta olması gerektiği Danıştay’ca da kabul edilmektedir.
Hizmet kusurları derecelendirilirken hafif, basit kusur; “İyi bir idarenin yapamayacağı kusurdur.”
Ağır kusur; “Vasat veya kötü bir idarenin dahi işlemeyeceği kusurdur.”
VI- HİZMET KUSURUNDA SOSYAL GÜVENLİK KURUMU UYGULAMASI
Gerek Kurum tarafından, gerekse mahkeme ilamı ile tespit edilen hizmetler, ancak tespit edilen hizmetin karşılığı prim tutarının Kuruma yatırılması kaydıyla hizmet verilmektedir.
Burada öncelikle sigortalının işverenden tespit edilen hizmet karşılığı prim tutarı talep edilmekte, ödenmemesi halinde icra yoluyla tahsil edilmekte, icra yoluyla da tahsil edilmezse, sigortalıya başvurulmakta, sigortalı da ödemezse hizmet verilmemektedir.
Mahkeme kararı olmasına rağmen Kuruma hizmet karşılığı prim tutarı yatırılmadan Kurumun mahkeme kararına uymayıp hizmet vermemesi, Yargıtay kararına istinaden, Kurum tarafından çıkarılan 25.02.1982 tarih ve 2952 sayılı Genelgesi’ne dayanmaktadır.
Mahkeme ilamı ile hizmet kazanmalarla ilgili olarak Kurumun en som uygulaması, Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın, İstanbul Sigorta İl Müdürlüğü’ne yazdığı 27.05.2004 tarih ve 425302 sayılı yazıda belirtildiği üzere;
1- İşverenden tahsil kabiliyeti varsa primlerin tahsili beklenilmeden ilamlara göre işlem yapılması,
2- Tahsil kabiliyeti yoksa (Zamanaşımı, ölüm, iflas, işverenin adresinde bulunamaması vs.) bu kez;
a) Hizmet tespit ilamında sadece hizmetin tespitine hükmedilmiş ve hizmet süresinin zamanaşımına uğramış olması halinde, bu tür ilamların Kuruma edim yükleyici nitelikte olması nedeniyle uygulanması zorunlu olduğundan, bu amaçla ilamlara istinaden tahakkuk ettirilecek olan sigorta primlerinin tamamının hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte işverenlere tebliğ edilmesi, ödenmemesi durumunda ise zamanaşımı süresi üzerinde durulmaksızın icraen tahsiline başvurularak tahsilini müteakip ilamın işleme konulması,
b) Hizmet tespitinin yanı sıra ilamda aynı zamanda “sigortalılık süresine eklenmesine” gibi ibare de varsa, primlerim gecikme zammı ile birlikte tahsiline çalışılması, ancak primlerin tahsili beklenilmeden ilamın zorunlu olarak işleme konulması,
şeklindedir.
Kısacası, yukarıda da açıklandığı üzere, Kurum mahkeme ilamına ilişkin hizmeti sigortalıya verebilmesi için öncelikle primin tahsil edilip edilmeyeceği şartlarını göz önüne alıyor. Ancak mahkeme ilamında tespit edilen hizmetin “sigortalılık süresine eklenmesi” ibaresi de varsa primlerin tahsilini beklemeden mahkeme ilamını işleme koyuyor. www.ozdogrular.com
VII- SONUÇ
İşyerindeki çalışması mahkeme ilamı veya Kurumun teftişe yetkili elemanınca tespit edilen sigortalının yatırılmayan ve tahsili mümkün olmayan primleri nedeniyle sayılmayan hizmetleri için yapması geren iş öncelikle bu hizmetlerle ilgili primlerin tamamını (işçi ve işveren hissesi) gecikme faiziyle birlikte yatırıp, daha sonra Kurum aleyhine hizmet kusuru nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açmasıdır.
www.ozdogrular.com
İshak KARA*
E-Yaklaşım
