İhale Konusu İşlerde Çalıştırılan İşçiler İş Kanunu’ndan Doğan Haklarını İhale Makamlarından Talep Edebilirler mi?4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan yükümlülüklerde işveren sorumluluğu esastır.
I- GİRİŞ
Fakat zaman zaman asıl işverenlerin işyerlerinde başka işverenlerde faaliyet gösterebilmektedir. Alt işveren (taşeron, aracı) adı verilen bu işverenlerin gerek İş Kanunu gerekse Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uygulamaları kapsamındaki yükümlülüklerinden asıl işverenlerde sorumlu tutulmaktadır.
Kamu kurumları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapmaktadır. Yazımızda kamu kuruluşlarının ihale ile yaptırdıkları işlerde 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işveren sıfatlarının bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra işçilerin alacakları ile ilgili sorumluluklarının bulunup bulunmadığı konusu üzerinde durulacaktır. www.ozdogrular.com
II- İŞ KANUNU’NDA İŞVEREN VE ALT İŞVEREN KAVRAMI
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri” denir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7 ve 8. fıkralarında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren/alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükümleri yer almaktadır.
İş Kanunu’na göre herhangi bir işle ilgili aracıdan bahsedilebilmesi için;
1- Asıl işveren tarafından görülen bir işin olması,
2- Asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde işverenden iş alınması,
3- İşçilerin münhasıran bu işyeri için alınmış olması,
4- Asıl işin bir bölümünde alınan işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması
gerekmektedir.
Maddeye göre belirtilen unsurlar oluşmadan aracılıktan (taşeron) bahsedilmesi mümkün değildir. Uygulamada “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş” ile “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramlarının içeriği tartışmalara neden olabilmektedir. www.ozdogrular.com
III- İHALE MAKAMLARININ İŞ KANUNU UYGULAMASINDA İŞVEREN SIFATLARI VAR MIDIR?
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denilmektedir.” Dolayısıyla işveren olmak için 4857 sayılı Kanun anlamında iş sözleşmesi ile işçi çalıştırılması gerekmektedir. Kamu kurumları genel olarak (istisnalar hariç) verdikleri hizmetleri memurlar aracılığıyla yerine getirmektedir. Bu anlamda işçi çalıştırmayan kamu kuruluşlarının ihale yoluyla başka gerçek veya tüzel kişilerden aldıkları mal veya hizmetler ile yaptırdıkları işler nedeniyle işveren sıfatlarının bulunmadığı söylenebilir. Ancak yargı organlarınca verilen bazı kararlarda ihale mevzuatı kapsamında verilen işin muvazaaya dayandığı ya da ihale ile verilen iş asıl işin bölümü ve tamamlayıcısı olsa bile asıl işin bir bölümünde alınan işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı değerlendirilerek ihale makamları işveren kabul edilebilmektedir. www.ozdogrular.com
A- BÜNYELERİNDE İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İHALE MAKAMLARININ İHALE SURETİYLE VERDİKLERİ İŞLERDEKİ DURUMU
İşçi çalıştıran ihale makamlarının sırf bu özellikleri nedeniyle ihale yoluyla aldıkları işlerde de asıl işveren sıfatlarının bulunduğu ileri sürülemez. Zira bu durumda ihale ile iş alan firmanın taşeron olması gerekmektedir. İhale makamının yaptırdığı işte asıl işveren olabilmesi için ihale ile verdiği asıl işte işçi çalıştırmasının yanında, ihale konusu işin görülmekte olan asıl işin bir bölümü ya da tamamlayıcısı ve iş asıl işin bölümü ise alınan işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekir. Örneğin, bir malın imalini yapan kamu kuruluşu malların depolanması işini başka bir kişiye vermişse malın imalinde İş Kanunu anlamında işçi çalıştıran kamu kuruluşunun depolama işlerinde başka bir firma tarafından çalıştırılan işçilerin de asıl işvereni, diğer işvereninde taşeron olduğunu söyleyebiliriz.
Kamu kuruluşunun asıl işiyle ilgili olmayan asıl işin bölümü veya yardımcı işleri olmayan işlerde anahtar teslimi şeklinde iş yapan yüklenicilerin asıl işveren olduğu, ihale makamlarının bu nitelikteki işlerde işverenlik sıfatlarının bulunmadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak kamu kuruluşu tarafından ihale yoluyla alınan mal veya hizmetin “asıl işin bir bölümü veya yardımcı işi ve asıl işin bir bölümünde alınan işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olup olmadığının tespiti kolay değildir. Tartışmaların bu noktada ortaya çıkacağı açıktır. Nitekim görülmekte olan davalar takip edildiğinde bu durum kolayca görülmektedir.
Uygulamada ihale ile iş yapan firma işçilerinin işçilik hakları nedeniyle firma yanında ihale makamına da yöneltilen davalarda yukarıdaki durumların analizinin yapılmasına ihtiyaç duyulabilmektedir. Kamu kuruluşları çoğu kez ihale ile verdikleri işlerde işveren sıfatlarının bulunmadığı işi ihaleyi alan firmanın yaptığını, özetle davaların husumet yönünden reddini ileri sürmektedirler. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere yapılan işlerin nitelikleri farklı farklı değerlendirilebildiğinden davaların sonuçları da farklı olabilmektedir. www.ozdogrular.com
B- BÜNYELERİNDE İŞÇİ ÇALIŞTIRMAYAN İHALE MAKAMLARININ İHALE SURETİYLE VERDİKLERİ İŞLERDEKİ DURUMU
Sadece memur çalıştıran, bünyelerinde işçi bulunmayan kamu kuruluşlarının da asıl işleriyle ilgili olmayan asıl işin bölümü veya yardımcı işleri olmayan, anahtar teslimi şeklinde ihale suretiyle gördürdükleri işlerde işveren sıfatlarının bulunmadığı kolayca ileri sürülebilir. Ancak İş Kanunu kapsamında işçi çalıştırmayan kamu kuruluşları da bazen gördükleri asıl işin bir parçasında veya tamamlayıcısı olan kısımlarda mal veya hizmet alımı ya da yapım işlerini ihale yolu ile başka işverenlere yaptırabilmektedirler. Bu durumda kamu sırf işçi çalıştırmıyor diye işveren sayılmayacak mıdır? İş Kanunu’nda bu konuda tam bir açıklık bulunmamaktadır. İş Kanunu’nun mevcut haliyle bu nitelikteki kamu kuruluşlarının asıl işveren sayılmasının pek mümkün olmadığı düşünülmektedir(1). Zira yukarıdaki bölümlerde belirtildiği üzere İş Kanunu anlamında işverenlikten bahsedilebilmesi için işçi çalıştırılması şarttır. Oysa asıl işte işçi çalıştırmayan kamu kuruluşlarının asıl işin bölümü veya tamamlayıcısı sayılan işlerde başka işverenlere gördürdükleri işlerde işveren sıfatlarının olacağı ileri sürülemez(2). Ancak 5510 sayılı Kanun’da memurları çalıştıranlarında işveren sıfatının bulunmasına rağmen İş Kanunu’nda böyle bir düzenleme olmaması nedeniyle kamu kuruluşlarının İş Kanunu açısından asıl işveren niteliğinin bulunmayacağının değerlendirilmesinin isabetsiz olacağını ileri süren görüşlerde vardır(3). Bu durumun menfaatler dengesine aykırı olduğu ileri sürülebilirse de kanunun yorumu bu şekildedir.
Örneğin özellikle kamunun hizmet alım ihaleleri ile yaptırdıkları yemek yapımı ve dağıtımı ve temizlik gibi işlerin asıl işlerinin bir bölümü veya yardımcı işi olduğu konusunda bir tartışma bulunmamaktadır(4). Hizmet alım ihaleleri ile ilgili olarak pek çok yargı kararında verilen işte işçi çalıştırmayan kamu kuruluşunun muvazaa nedeniyle asıl işveren olduğu kabul edilmiştir. Söz konusu kararlar incelenecek olursa, özellikle hizmet alımı ihalelerinde ihaleyi alan firmalar değişse bile işçilerin yıllardan beri aynı Kurum’da çalışmaya devam etmeleri, işçilerin işe alınmalarında ve işten çıkarılmalarında kamunun yetkilerinin bulunması veya fiilen bu konuda etkili olması ve yüklenicinin iradesinin pek önemli olmaması gibi gerekçelerle pek çok yargı kararında kamu kuruluşları işveren sayılmış ve kamu kuruluşlarının husumet itirazları reddedilmiştir.
Örneğin Yargıtay bir Kararı’nda, “Davalı Sağlık Bakanlığının hastane işyerinde ihale ile verdiği temizlik hizmet işi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi anlamında yardımcı iş olup, alt işverene verilebilecek işlerdendir. Asıl işveren/alt işveren ilişkisinde, alt işveren üstlendiği işi, sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Bir başka anlatımla, yönetim hakkı tamamen kendi yetkisindedir. Asıl işverenin sadece denetim yetkisi vardır. Alt işveren çalıştıracağı işçileri kendisi işe alır, kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır ve işten çıkarmada da yetkili kendisidir. Oysa davalı sağlık Bakanlığı'na bağlı hastane yönetimi ile temizlik hizmetini alan taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmeleri, teknik şartnameler incelendiğinde, işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin hastane idaresi olduğu, hastane idaresi tarafından kurulacak komisyonun bu görevi yapacağı, firmaların işçi alım ve çıkarılmasında kesinlikle tasarruf sahibi olmayacağı anlaşılmaktadır. Keza çalışacakların çalışma koşullarının da Hastane yönetimince belirleneceği açıkça düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkı tamamen asıl işveren tarafından kullanılmaktadır. Burada gerçek anlamda bir alt işveren/asıl işveren ilişkinden söz edilemez. Sözleşmeye göre, işçiler hastanenin yönetimi altında çalışırken, fesih kararını yine hastane vermektedir. Alt işveren kendi işçileri üzerinde yönetim hakkı kullanmamaktadır. Davacı işçi başlangıçtan itibaren davalı Sağlık Bakanlığı işçisidir. Temizlik işi verilen firmaların işverenlik sıfatı bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı Çağrı şirketi yönünden de davanın husumetten reddine karar verilmelidir.”(5) değerlendirmelerini yapmıştır.
Yargıtay benzer bir durumda ihale makamını asıl işveren ihale ile iş alan firmayı ise alt işveren kabul etmiştir(6).
Kamu kurumları mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapmaktadır. Başka bir anlatımla kamu kuruluşlarının hepsi ihalelerini aynı ihale mevzuatı kapsamında yapmaktadır.
Bu doğrultuda tüm kamu kuruluşları hizmet alımlarını yukarıda belirtilen kanunların uygulaması için çıkarılan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”(7) kapsamında yürütmektedir. Söz konusu Yönetmeliğin eki olan “Hizmet İşleri Genel Şartnamesi”nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının İtiraz Hakkı” başlıklı 11. maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” Yönetmeliğin “Kontrol Teşkilatı ve Yetkileri” başlıklı 26. maddesinde “… Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir. …” hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu yargı kararı ve idari düzenlemeler incelendiğinde kamu kuruluşlarının tüm hizmet ihalelerinde personel istihdamı ile ilgili güçlü yetkileri bulunduğundan işçi çalıştırmasalar da yargı organlarınca işveren sayılma potansiyellerinin bulunduğunun hatırdan çıkarılmaması gerekmektedir.
Öte yandan asıl işte işçi çalıştırmayan ihale makamının verdiği iş asıl işin bölümü veya tamamlayıcısı olsa bile asıl işin bir bölümünde yapılan işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmaması halinde ihale makamının asıl işveren sıfatının bulunduğu, asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığı, diğer işverenin sadece işçi temin eden konumunda kişi olduğu söylenebilmektedir(8). www.ozdogrular.com
IV- İŞVEREN SIFATLARI OLMASA BİLE BAZI İŞLERDE İHALE MAKAMLARININ İŞÇİ ÜCRETLERİ İLE İLGİLİ SORUMLULUKLARI VARDIR
İş Kanunu’nun 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.” hükümleri belirtilmiştir. Görüldüğü üzere kamu ihale makamlarının ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde hak edişlerin ödenmesinden önce işçi ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığını kontrol etme yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen ihale makamlarının işçi ücretlerinden sorumlu olacakları açıktır. Ancak Kanun yukarıda belirtilen nitelikte yapım ve onarım işi niteliğinde olmayan diğer ihale konusu işlerle ilgili olarak ihale makamlarına her hangi bir sorumluluk yüklememiştir.
V- SONUÇ
Yargıtay kararları dikkate alınmak suretiyle aşağıdaki değerlendirmeler yapılabilir.
İhale ile verilen iş kamu kuruluşunun asıl işinden ayrı bağımsız bir işse (anahtar teslimi) kamu kuruluşu işveren sayılmamakta, işçi haklarından kamu kuruluşu sorumlu tutulmamaktadır.
İhale ile verilen iş asıl işin bölümü veya tamamlayıcısı olsa bile kamu kuruluşu bu alanda münhasıran işçi çalıştırmıyorsa işveren sıfatı bulunmayan kamu kuruluşundan işçilerin hak talep etme imkanı bulunmamaktadır.
İhale ile verilen işte kamu kuruluşu işçi çalıştırmasa bile asıl işin bölümü veya tamamlayıcısı olan iş teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmiyorsa ya da Yargıtay’ın deyimiyle “Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.”(9) Bu halde de işçilerin İş Kanunu’ndan doğan hakları için kamu kuruluşlarına karşı dava açmaları mümkün bulunmaktadır.
Alt işverenlikle ilgili tüm şartlar oluşsa bile ihale evrakından işçilerin işe alınmaları işten çıkarılmaları gibi yetkilerin kamu kuruluşuna ait olduğu sonucuna ulaşılırsa alt işverenlik ilişkisi muvazaa nedeniyle kabul edilmemekte işçilerin işvereni baştan itibaren kamu kuruluşu sayıldığından işçi haklarından sorumlulukları söz konusu olmaktadır.
Öte yandan üst bölümlerde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ihale mevzuatı gereği kamu kuruluşlarının, tüm hizmet ihaleleri ile çalıştırılan işçilerle ilgili güçlü yetkileri bulunduğundan ihale ile verilen işlerde işçi çalıştırmasalar da yargı organlarınca işveren sayılma potansiyelleri bulunmaktadır.
İş Kanunu sadece yapım ve onarım ihalelerinde kamu kuruluşlarına işveren olmasalar bile işçi ücretlerinin takibi ile ilgili yükümlülükler getirmiştir. Söz konusu yükümlülükleri yerine getirmeyen kamu kuruluşları ödenmeyen işçi ücretlerinden kanun gereği sorumludurlar.
www.ozdogrular.com
Harun ORDU*
E-Yaklaşım
