Örtülü Sermaye Tutarının, Özsermaye Hesabında Borç Olarak Dikkate Alınıp Alınmaması

Örtülü Sermaye Tutarının, Özsermaye Hesabında Borç Olarak Dikkate Alınıp Alınmaması

I. KONU
Ortaklardan sağlanan ve Kurumlar Vergisi Kanununa göre örtülü sermaye sayılan borçlanmaların, kurumların devir yolu birleşmelerinde devralınan/devrolan/birleşen şirketin zararlarının mahsubunda üst sınır olarak belirlenen, devralınan kurumun özsermayesinin hesabında bir borç olarak dikkate alınıp alınmaması hususu yazımızın konusu olarak ele alınmış ve konu ile ilgili açıklamalara aşağıdaki bölümlerde yer verilmiştir.

II. ÖRTÜLÜ SERMAYE

Örtülü sermaye sayılan borçlanmalar ve buna ilişkin hukuki sonuçlar ile örtülü sermaye kapsamına girmeyen borçlanmalar ayrıntılı olarak Kurumlar Vergisi Kanununun 12 nci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre;

1. ÖRTÜLÜ SERMAYE SAYILAN HALLER
Kurumların,

-Ortaklarından veya

-Ortaklarla ilişkili olan kişilerden,

doğrudan veya dolaylı olarak te-min ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde her-hangi bir tarihte kurumun öz serma-yesinin 3 katını aşan kısmı, ilgili he-sap dönemi için örtülü sermaye sa-yılır.

Ancak, yukarıda belirtilen karşılaş-tırma sırasında, sadece ilişkili şirket-lere finansman temin eden kredi kuruluşlarından yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet ko-nusuna uygun olarak faaliyette bulu-nan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi ku-ruluşlarından yapılan borçlanmalar %50 oranında dikkate alınacaktır.

Bu madde kapsamında;

a. Ortaklarla ilişkili kişiler,

- Ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu veya en az %10 oranında oy veya kar payı hakkına sahip olduğu bir kurum ya da,

- Doğrudan veya dolaylı olarak, or-tağın veya ortakla ilişkili bu kuru-mun sermayesinin, oy veya kar payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir ger-çek kişi veya kurumu,

ifade eder.

b. Öz sermaye: Kurumun V.U.K. göre tespit edilen hesap dönemi ba-şındaki öz sermayeyi (ödenmiş ser-maye, sermaye ve kar yedekleri, geç-miş yıl kar ve zararları ile dönem net kar yada zararı toplamını) ifade eder.

c. Kurumların İMKB’de işlem gören hisselerinin edinilmesinde, bu hisse nedeniyle ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılanlardan yapılacak borçlan-malarda en az %10 ortaklık payı ara-nır.

d. Madde kapsamında belirtilen oranlar, borç veren ortaklar ve or-takların ilişkide bulunduğu kişiler için topluca dikkate alınacaktır.

Örtülü sermaye üzerinden hesap-lanan kur farkı, faiz ve benzeri öde-meler kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmayacak ya-ni kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurumlar vergisine tabi tutu-lacaktır.

Ayrıca, kur farkı hariç, faiz ve ben-zeri ödemeler veya hesaplanan tu-tarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi Ka-nunlarının uygulamasında gerek borç alan ve gerekse borç veren nez-dinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği dönemin son günü itibariyle dağıtılmış net kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze ak-tarılan tutar sayılarak, gelir/kurum vergisi kesintisine tabi tutulacaktır.

Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nez-dinde buna göre düzeltme yapıla-caktır.

2. ÖRTÜLÜ SERMAYE SAYILMAYAN HALLER

Aşağıdaki şekilde yapılan borçlan-malar örtülü sermaye sayılmaz.

a. Kurumların ortaklarının veya ortaklarla ilişikli kişilerin sağladığı gayrinakdi teminatlar karşılığında üçüncü kişilerden yapılan borçlan-malar,

b. Kurumların iştiraklerinin, ortaklarının veya ortaklarla ilişkili kişi-lerin, banka ve finans kurumlarından ya da sermaye piyasasından temin ederek aynı şartlarla kısmen veya ta-mamen kullandırdığı borçlanmalar,

c. Bankacılık Kanununa göre faaliyette bulunan bankalar tarafından yapılan borçlanmalar,

d. Finansal Kiralama Kanunu kapsamında faaliyette bulunan finansal kiralama şirketleri, Ödünç Para Verme İşleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname kapsamında faaliyet gösteren finansman ve faktoring şirketleri ile ipotek finansman kuruluşlarının bu faaliyetleri ile ilgili olarak ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan bankalardan yaptıkları borçlan-malar,

e. Ayrıca, örtülü sermaye hakkında herhangi bir düzenleme yapma ko-nusunda yasada Maliye Bakanlığı’na tanınmış bir yetki bulunmamasına ve hatta yasanın gerekçelerinde dahi bu konuda bir belirleme yer almamasına rağmen Maliye Bakanlığı 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nde yapılan açıklamalarda, ortaklarla pi-yasa koşulları ve ticari teamüllere gö-re yapılan vadeli mal ve hizmet alım-ları ile ilgili olarak ortaya çıkan borç-lanmalarda, vade farkı tutarı ayrıca alınmış olsa da, bu borç tutarının ör-tülü sermaye sayılmayacağı belir-tilmiştir.

Yukarıda açıklanan yasa hükümle-rine göre, ortaklardan ve ortaklarla ilgili kişilerden temin edilerek işlet-mede kullanılan borçların, hesap dö-nemi içinde herhangi bir tarihte ku-rumun öz sermayesinin 3 katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için borç değil örtülü sermaye sayılmaktadır.

III. DEVİR YOLU İLE BİRLEŞEN KURUMLARIN ZARARLARININ MAHSUP ŞARTLARI

Kurumlar Vergisi Kanununun 19 uncu maddesi kapsamında gerçek-leştirilen devir yolu ile birleşmede, devralınan/devrolan/birleşen kuru-mun devir tarihi itibariyle öz sermayesini aşmayan zararları, adı geçen yasanın 9 uncu maddesinde hüküm altına alındığı üzere, aşağıda belirti-len şartların varlığı halinde, devra-lan/birleşilen kurumca kurum kazan-cından indirebilecektir.

a. Beş yıldan fazla nakledilmemek koşulu ile geçmiş yılların beyanna-melerinde yer alan mali zarar olma-lıdır.

b. Devralınan/devrolan/birleşen ku-rumun son beş yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannameleri kanuni süresi içinde verilmiş lmalıdır.

c. Devralınan/devrolan/birleşen ku-rumun faaliyetine, devir işleminin gerçekleştiği hesap döneminden iti-baren en az beş yıl süreyle devir alan kurum tarafından devam edilmelidir.

Yukarıda çok net bir şekilde belir-tildiği üzere (a,b ve c) de belirtilen üç şartın dışında temelde mahsup edi-lebilecek zarar her hal ve takdirde dev-ralınan/devrolan/birleşen kurumun de-vir tarihi itibariyle öz sermayesini aş-mayacaktır.

İşte bu aşamada devralınan/ dev-rolan/birleşen kurumun devir tarihi itibariyle öz sermayesinin hesaplan-ması sırasında; yukarıda belirtilen koşulları taşıyan ve örtülü sermaye olarak kabul edilen borçlanma tutar-larının dikkate alınıp alınmayacağı önem arz etmektedir. Bu da mahsup edilecek zarar miktarını ve dolayı-sıyla kurumlar vergisi matrahını ve hesaplanacak kurumlar vergisi mik-tarını etkilemektedir.

Bir diğer ifade ile, kurumlar vergisi matrahının hesaplamasında bir borç gibi kabul edilmeyen ve kur farkı, faiz ve benzeri ödemeleri kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınan örtülü sermaye tutarının, yine kurumlar vergisi matrahının hesap-lanmasında devralınan kurum zarar-larının mahsubunda üst sınırın be-lirlenmesinde veri olarak alınan öz sermayenin hesabında borç gibi ka-bul edilmesi, devralınan öz serma-yeyi azaltacağı ve dolayısıyla mah-sup edilecek zarar miktarı da bu tu-tarda azalacağı, borç olarak kabul edilmemesi halinde ise, devralınan öz sermaye tutarının artacağı ve bu-na göre mahsup edilebilecek zarar miktarı da bu tutar kadar artacağı anlamına gelecektir.

Ticaret hukuku açısından borçlan-manın kimden yapıldığının önemi olmamakla birlikte, vergi hukukunda yukarıda etraflıca açıklandığı şekilde ortaklardan veya ortakların ilişkili bulunduğu kişilerden yapılan borç-lanmaların bir kısmı, bazı koşulların varlığı halinde, borç kabul edilme-yerek, örtülü sermaye olarak kabul edildiğine göre bu tutar tüm vergi uygulamalarında borç değil, örtülü sermaye olarak dikkate alınması ver-gi hukukunda çifte standart yarat-mak adına zorunlu olduğu görüş ve kanaatindeyim.

Buna göre, devralınan kurum za-rarlarının mahsubunda üst sınır olan devralınan/devrolan/birleşen kuru-mun devir tarihi itibariyle öz serma-yesinin hesaplaması sırasıda; örtülü semaye tutarının bir borç olarak dik-kate alınmaması ve buna göre belir-lenen öz sermaye tutarında devralı-nan zararların devralan/birleşilen ku-rum kazancından indirilmesi yerinde olacaktır.

ÖRNEK:

Bir kurumun 31.12.2010 tarihli bilonçosunda gerçek aktif tu-tarı 23.265.325.00 TL, kısa ve uzun vadeli borçlar toplamı 18.110.225.00 TL. (Kurumun bu dönem içinde or-taklarına ve ortaklarının ilişkide ol-duğu kişilere herhangi bir borçu bu-lunmamaktadır.)(Kurumun beyanna-melerinde gösterdiği 2008 yılı mali zararı 6.005.000.00 TL, 2009 mali za-rarı 7.275.345.00 TL ve 2010 yılı mali zararı da 2.007.147.00 TL dır.)

Bu kurum 25.9.2011 tarihinde devir yolu ile birleşmiş ve bu tarih itiba-riyle düzenlenen bilançoda gerçek aktif tutarı 36.875.329.00 TL. Kısa ve uzun vadeli borçlarının toplamı 29.985.435.00 TL olup, bu borcun 19.800.000.00 TL’sı şirket ortağında 2011/Ocak ayı ortalarında alınan ve henüz ödenmemiş nakit borç tuta-rından kaynaklanmaktadır. (Devir nedeniyle verilen kurumlar vergisi beyannamesinde beyan edilen 1.750.875.00 TL mali kardan 2008 yı-lına ilişkin zarar mahsup edilmiştir.) Birleşen kurum son 5 yıla ilişkin kurumlar vergisi beyannamelerini kanuni süresi içinde vermiş ve dev-ralan kurum bileşen kurumun faali-yetlerine aynen devam edecek olup, sözleşmesinde bu konuda gerekli de-ğişikliği yaparak ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan etmiştir.

Bu durumda devralınan/devro-lan/birleşen şirketin zararlarının bir-leşilen kurumda mahsup için dev-ralınan öz sermaye hesabı ve mahsup edilebilecek toplam zarar tutarının hesaplamaları aşağıda belirtilmiştir.

a. Devralınan/devrolan/birleşen ku-rumdan devralınan ve 5 yıllık süreyi geçmeyen mali zararları toplamı: 13.536.617.00 TL.dır.

-2008 yılı zararı : 4. 254.125.00 TL (6.005.000.00 TL - 2011 yılı karı 1.750.875.00 TL)

-2009 yılı zararı : 7.275.345.00 TL

-2010 yılı zararı : 2.007.147.00 TL

b. Devralınan/devrolan/birleşen ku-rumun 01.01.2011 dönem başı (31.12.2010 dönem sonu) öz sermaye tutarı: (Gerçek aktif: 23.265.325.00 TL – Borçlar: 18.110.225.00 TL)= 5.155.100.00 TL. dir.

c. Devralınan/devrolan/birleşen ku-rumun ortaklarından 2011 yılında yaptığı borçlanmanın kurumun dö-nem başı öz sermayesinin 3 katını aşan kısmı 19.800.000.00 TL – (5.155.100.00 TL x 3)= 4.334.700.00 TL örtülü sermaye tutarıdır.

Dolayısıyla bu tutar üzerinden ödenen faiz ve benzeri ödemeler ile oluşan kur farkları 25.09.2011 tarihi itibariyle kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınmanın yanı sıra, faiz ve benzer ödemeler veya hesaplamalar ayrıca dönem sonu itibariyle net kar dağıtımı veya dar mükellefiyette ana merkeze aktarılan tutar sayılarak gelir/kurumlar vergisi kesintisine tabi tutulacaktır.

d. Örtülü sermaye tutarı, devra-lınan/devrolan/birleşen kurumun de-vir tarihi itibariyle öz sermayesinin hesaplanması sırasında bir borç ola-rak dikkate alınmaksızın devralınan öz sermaye tutarı;

Gerçek aktif: 36.875.329.00 TL. – (Boçlar: 29.985.435.00 TL – Örtülü sermaye 4.334.700.00 TL)= 11.224.594.00 TL olacaktır.

e. Bu tutardaki devralınan öz ser-maye tutarını aşmayan geçmiş 5 yıla ilişkin mali bilonço zararları dev-ralan/birleşilen kurum kazancından diğer koşulların da var olması şar-tıyla indirim konusu yapılabilecektir.

Bu verilere göre devralan/birleşilen kurum tarafından devralınan toplam 13.536.617.00 TL. mali zarar tu-tarının ancak devralınan öz sermaye tutarı olan 11.224.594.00 TL sını ka-zancından indirebilecek, geri kalan (13.536.617.00 – 11.224.594.00)= 2.312.023.00 TL zarar miktarı hiç bir şekilde kurum kazançından indirilmeyecektir.

f. Örtülü sermaye tutarını, öz ser-maye hesaplamasında borç olarak dikkate aldığımızda devralınan öz serma-ye tutarı: (Gerçek aktif 36.875.329.00 TL - Borçlar 29.985.435.00 TL)= 6.889.894.00 TL olarak hesaplanacak ve dolayısıyla zarar tutarı, örtülü sermaye miktarı (11.224.594.00 – 6.889.894.00) = 4.334.700.00 TL kadar daha az mah-sup edilecektir.

Böyle bir uygulamanın vergi huku-kuna aykırı olmadığını savunmak gerçeklerle ve vergide adalet ilkeleri ile bağdaşmaz. Buna kısaca bir koyundan iki post çıkarmak veya na-lıncı keseri gibi hep kendinden yana yontmak demek olur ki buna vergi hukuku izin vermez.

IV. SONUÇ

Örtülü sermaye sayılan borçlanma tutarının, kurumların devir yolu ile birleşmelerinde, devralınan zararların mahsubunda ön ve temel koşul olarak belirlenen devralınan öz sermaye tutarının hesaplanmasında, borç olarak dikkate alınmaması gerektiği vergi hukukuna ve vergide adalet ilkelerine uygun olacağı, ak-sini düşünmenin bir koyundan iki post çıkarmak veya nalıncı keseri gibi hep kendinden yana yontmak olarak algılanacağı, bu durumun da vergi hukuku ile bağdaşmayacağı görüş ve kanaatindeyim.

Dr. Ahmet KAVAK
Süryay Sürekli Yayınlar Ticaret ve Sanayi AŞ

yildirimercan.blogspot.com/