Borçlar Kanununun 584. Maddesinde Düzenlenmiş Olan Eşin Rızası Şartı Yanlış Anlaşıldı ve Yanlış Anlatıldı

 

Borçlar Kanununun 584. Maddesinde Düzenlenmiş Olan Eşin Rızası Şartı Yanlış Anlaşıldı ve Yanlış Anlatıldı

Yeni Borçlar Kanunu yürürlüğe girmeden, "eşin rızası olmadan kimse kredi sözleşmesi imzalayamayacak, ticaret yapmak için eşimizden ayrılmamız mı gerekecek" gibi gerçekle ilgisi olmayan dedikodular yükseldi. Gazeteler doğru bilgiye dayanmayan yazılarla insanların kafalarını karıştırdı. Bu nedenle bu yazıda yeni borçlar kanununda kefalet ile ilgili düzenlemeleri ve yenilikleri açıklamaya çalışacağız.

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanunu Kefalet sözleşmesini 581. maddesinde "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlamaktadır.

Eski Borçlar Kanununun 483. maddesinde kefalet "Kefalet, bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi alacaklıya karşı taahhüt eder." şeklinde tanımlanmıştı.

Her iki düzenlemeye de baktığımız zaman kefaletin tanımı açısından arada bir fark olmadığını görmekteyiz.

Kefalet sözleşmesi ile kefil, borcun ödenmesini temin etmemekte, borçlunun borcunu ödememesi halinde alacaklıya karşı, bu borçtan dolayı kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını kabul ve taahhüt etmektedir. Kefilin sorumlu olmayı kabul ettiği borç, alım satımla ilgili bir sözleşmeden doğabileceği gibi haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya kanundan da (nafaka borcu gibi) doğabilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta borçlunun borcunu ödememesi halidir. Eğer borçlu vadesinde borcunu öderse kefilin borç ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar.

Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil olmayı kabul eden arasında yapılır. Borçlu kefalet sözleşmesinin tarafı değildir. Kefalet sözleşmesi yapılırken borçlunun izninin alınmasına gerek yoktur. Kefalet sözleşmesi, rızai, tek tarafa borç yükleyen, kanunda düzenlenmiş, bağımsız bir sözleşmedir (Doç. Ş. Akipek).

Prof. Sungurbey ise kefaleti "kefalet sözleşmesiyle kefil, bir üçüncü kişinin -asıl borçlunun- alacaklısına karşı, onun borcunun ödenmesini sağlamak borcuna girer." diye tanımlamıştır.

Kefilliğin Niteliği Nedir?

Kanuni tariften yola çıkarak kefillik sözleşmesinin niteliğini şu şekilde belirleyebiliriz.

a- Kefalet sözleşmesi ile kefil alacaklıya karşı borç doğuran bir taahhüt altına girmektedir. Kefillik sözleşmesi alacaklı ile borçlu arasında yapılır. Asıl borçlunun sözleşmenin kuruluşuna katılması söz konusu değildir. Asıl borçlu istemese dahi kefil borç yükümlülüğü altına girebilir.

b- Kefilin borcu, yasada tarif edildiği şekilde asıl borcun ödenmesini sağlamaya dayanır. Alacaklıya ödemede bulunan kefil, asıl borçlunun borcunu değil de ondan ayrı olan kendi borcunu ifa eder. Bu durumda kefilin borcu sona erer. Asıl borç ise son bulmaz.

Kefillik mahiyeti itibariyle, yabancı bir borcu sağlamak demek olduğundan, bir borçlu kendi borcu için kefil olamaz.

c- Kefillikten doğan borç niteliği itibariyle, asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğüne veya ödeme isteksizliğine karşı alacaklının alacağının güvence altına alınması yani asıl borcun güçlendirilmesidir. Kefilliğin borç nedeni, asıl borç nedeninden tamamen bağımsızdır.

d- Kefilin ediminin konusu para borcudur. Kefil, asıl borcun ifa edilmemesi -ödenmemesi- durumunda alacaklıya karşı bir edimde bulunmayı yüklenir. Bu nedenle asıl borcun ifa edilmesindeki çıkarı, olumlu zarar için giderim kefilin borcunu oluşturur. Bu borç ise para olarak ödenir.
Kefilin, edim konusunun bu niteliğinden dolayı, para ile ölçülebilen bütün verme borçlarına, yapmama borçlarına ve hatta asıl borçlunun kişiliğinin önem taşıdığı yapma borçlarına kefil olmak olanağı vardır.

e- Kefilin borcu yan borç niteliğindedir. Asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç yoksa kefillik söz konusu olamaz. Asıl borç batıl ise -geçersiz ise- kefillikte geçersizdir. Kumar borcu muhabbet tellallığı gibi borçlar geçersiz olduğundan bu borçlara bağlı olan kefillikte geçersiz sayılır. Yani kefillik asıl borca bağlıdır. Asıl borç herhangi bir nedenle sona ererse kefillikte sona erer (B.K. md.598).

Kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumluluğu ile sınırlıdır. Asıl borcun vadesi gelmedikçe kefilin sorumluluğu başlamaz. Kefil, asıl borçluya ait bütün itiraz haklarını alacaklıya karşı kullanabilir.

Kefillik yan nitelikte bir borç olduğu için alacaklı, asıl borcun yanı sıra kefilliğinde varlığını ispat etmek zorundadır.

f- Kefilin borcunun ikincil nitelikte bir borç olması, özellikle adi kefalette kendini gösterir. Kural olarak asıl borçlu hakkında takip yapılıp ta semeresiz kalmadan ve kefillikten önce rehin verilmişse rehine başvurmadan adi kefile yönelmek mümkün değildir.

Dayanışmalı kefillikte alacaklı, borcun vadesi geldiğinde dahi önce asıl borçluya başvurmak ve asıl borç ödenmediği takdirde kefile yönelmek zorundadır. Bu niteliği itibariyle dayanışmalı kefillikte bile kefilin borcu ikinci derecede borç olarak kabul edilmektedir.

g- Kefillik kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Kefalet sözleşmesi ile alacaklı kefile karşı herhangi bir borç yükümü altına girmez. Ancak sözleşmede bunun aksi kararlaştırılabilir.

h- Kefilin borcu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olmakla birlikte, kefillik sözleşmesi, asıl borcu doğuran sözleşmeden ayrı hukuksal nedeni ve içeriği olan tamamen bağımsız bir sözleşmedir.

Kefilliğin sağladığı asıl borcun sözleşmeden, haksız eylemden, sebepsiz zenginleşmeden veya yasadan doğması mümkün olduğu halde, kefilliğin hukuksal nedeni alacaklıya güvence sağlamak şeklinde kendini gösterir. Asıl borç, yapma, yapmama veya paradan başka bir şeyi vermek şeklinde yapılmış olsa bile kefilin borcunun konusu daima para borcudur.

Kefalet Sözleşmesinin Koşulları Nelerdir?

Borçlar Kanununun 581. maddesi "kefalet sözleşmesi, üçüncü bir kişinin, alacaklıya karşı, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." diye tanımlamıştır.

Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için:

Kefilliğin geçerli olabilmesi için asıl bir borcun var olması gerekir (B.K. md.582 "Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir"). Asıl borç hukuka veya ahlaka aykırılık sebebiyle geçersizse bu durumda kefillikte geçersiz olur. Ancak gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.

Yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumlu olmadığı bir borç için kişisel güvence veren kimse, yükümlülük altına girdiği sırada, sözleşmeyi sakatlayan eksikliği biliyorsa, kefalet ile ilgili kanun hükümlerine göre sorumlu olur. Aynı kural borçlu yönünden zamanaşımına uğramış bir borca kefil olan kimse hakkında da uygulanır.

Kefalet sözleşmesi yapacak kişinin mendi hakları kullanma ehliyetine sahip olması gerekir. Vesayet altındaki küçüklerle, hacir altına alınmış olanlar, vasinin izni olsa bile kefalet sözleşmesi yapamazlar.

Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır (B.K. md.538).

Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı en yüksek miktar ile kefalet tarihi açıkça gösterilmelidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçerli olmaz.

Yargıtay 13. H. D. 2004-16288 E. ve 2005-4910 K. sayılı kararında: "Kefalet sözleşmesi alacaklı ile üçüncü şahıs arasında asıl borçlunun rızası ve izni olmadan, hatta bilgisi olmadan yapılabilir. Bunun doğal sonucu olarak kefalet sözleşmesinde asıl borçlunun imzası aranmaz. Ancak kefalet sözleşmesinin geçerli olması için, alacaklı ile asıl borçlu arasında geçerli bir borcun bulunması, kefalet sözleşmesinin yazılı olması, kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarın açıkça belirtilmesi şarttır. Uyuşmazlık kredi kartı borcundan kaynaklanmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefilin yüklendiği borç miktarında üst sınır açıkça belirtilmediği için kefaletin geçersiz olduğuna" karar vermiştir.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu arttıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz (B.K. md.583/son).

Eşin Rızası Şartı (B.K. md.584)

Borçlar Kanunu daha yürürlüğe girmeden önce bu madde tartışıldı. Bu madde eski Borçlar Kanununda yoktu. Yeni Borçlar Kanununun 584. maddesinde "eşin rızası" kenar başlığı ile düzenlenen metin şöyledir. " Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez."

İşte bu madde iş dünyasında fırtına kopardı. İş adamları strese girdi. İş hayatı olumsuz etkilendi. Bu konuda daha çok konunun uzmanı olmayanlar yazı yazdılar görüş bildirdiler.

Ancak burada maddenin kanuna konuluş amacını göz ardı etmemek gerekiyor. Kanun koyucu bu madde ile aile birliğini koruma altına almayı amaçlamaktadır. Yasanın metnine baktığımız zaman şunu görüyoruz. Bir kere kadın veya erkek eş diye bir ayırım yoktur.

Ayrıca bu yasa eşlerin izinsiz kefil olmasını yasaklamakta, ancak bizzat borç altına girmesine herhangi bir yasak getirmemektedir. Dolayısıyla bu düzenleme ile eşin haberi olmadan kefil olan ve bu yolla ailenin bütün geleceğini karartacak bir yükümlülük altına girecek diğer eşin bazı işlemlerini peşinen önlemeye yöneliktir.

Borçlar Kanununun 603. maddesine göre eşin rızası şartı gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılacak diğer sözleşmelerde de uygulanacaktır.

Gösterilen tepkiler karşısında yasada nasıl bir değişiklik yapılacağını merakla bekliyoruz.

Kefilliğin Türleri

Adi kefalet, Borçlar Kanununun 585. maddesinde düzenlenmiştir. Adi kefalette, alacaklı borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez. Alacaklı önce asıl borçluya borcunu ödemesini ihtar edecek ve borç ödenmezse kefilden borcu ödemesini isteyebilecektir. Asıl borçlu ve kefil ihtara rağmen borcu ödemezse asıl borçlu ve kefil hakkında icra takibi başlatacaktır.

Yargıtay 6. H. D. 2007-6249 E. ve 2007-10011 K. sayılı kararında: "Adi kefalette asıl borçludan talepte bulunmadan ve asıl borçlu hakkında başlatılan takip sonuçsuz kalmadan adi kefile dava açılamayacağına hükmetmiştir."

Alacaklının bazı hallerin gerçekleşmesinde doğrudan doğruya kefile başvurma hakkı doğmaktadır. Bu halleri şu şeklide sıralayabiliriz.

a- Alacaklı asıl borçlu hakkında yaptığı icra takibine rağmen alacağını tahsil edememişse ve elinde kesin aciz vesikası varsa o zaman doğrudan kefile borcun ödenmesi için başvurabilecektir.

b- Borçlu aleyhine Türkiye''''de takip yapmak imkânsız hale gelmişse veya önemli ölçüde güçleşmişse,

c- Borçlunun iflasına karar verilmişse,

d- Borçluya konkordato süresi verilmişse.

Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak borçlunun iflasına karar verilmişse veya konkordato mehili verilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz.

Sadece rehin açığının kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye''''de takibatın imkânsız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan kefile başvurulabilir (B.K. md.585).

Müteselsil Kefalet

Bu tür kefalette, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiştir. Bu durumda alacaklı, dilerse borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden, asıl borçlu gibi doğrudan doğruya kefili takip edebilir (B.K. md.586).

Ancak, bunun için borçlunun borcunu ifada gecikmesi -temerrüdü- alacaklının ihtarının semeresiz kalması veya borçlunun borcunu ödemekte acz içinde olması gerekir. Müteselsil kefalette kefil, alacaklıya karşı borçlu ile aynı sırada ve aynı derecede sorumludur.

Alacak, mal teslimine bağlı taşınır rehini veya alacak rehini ile güvenceye alınmışsa, rehinin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden yargıç tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehili verilmesi hallerinde, rehinin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.

Yargıtay 12. H. D. 2006-13596 E. ve 2006-16612 K. sayılı kararında: "Alacaklının, asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri paraya çevirmeden evvel kefil aleyhine icra takibi yapabileceğine karar vermiştir."

Yargıtay 11. H. D. 2008-1615 E. ve 2008-2172 K. sayılı kararında: "Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil sıfatıyla borcun ifasını üstlenmiş olduğundan, alacaklının doğrudan kefil hakkında ihtiyati haciz kararı alabileceğine hükmetmiştir."

Yargıtay 19. H. D. 2009-10803 E. ve 2010-6024 K. sayılı kararında: "Alacaklının, müteselsil kefil hakkında, asıl borçluya müracaat etmeden ve ipotekleri paraya çevirmeden takip yapabileceğine karar vermiştir."

Yine Yargıtay 19. H. D. 2010-164 E. ve 2010-8510 K. sayılı kararında: "Alacaklının, kredi borcu rehinle teminat altına alınmış olsa bile, müteselsil kefil aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesini isteyebileceğine hükmetmiştir."

Yargıtay''''ın yerleşmiş içtihatları da gösteriyor ki müteselsil kefil borçtan borçlu derecesinde sorumludur ve alacaklı doğrudan müteselsil kefil hakkında takip yapabilir.

Müteselsil kefil asıl sözleşmenin geçersiz olduğunu her zaman ileri sürebilir. Ahlaka aykırı bir sözleşmeden doğan borca müteselsil kefil olan kimse, asıl sözleşmenin geçersiz olduğunu her zaman ileri sürmek hakkına sahiptir.

Birlikte Kefalet

Birden çok kimse, bölünebilen bir borca birlikte kefil oldukları takdirde, her bir kefil kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur (B.K. md.587).

Borçluyla birlikte yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak diğer kefillerin payları oranında onlara rücu edebilir.

Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir (B.K. md.587/son).

Kefile Kefil

Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte adi kefil gibi sorumlu olur (B.K. md.588).

Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir. Kısaca kefile kefil, alacaklıya karşı kefilin borcunu güvence altına alan kimsedir. Onun borcu kefillikle üstlenilmiş bir borçtur. Velidedeoğlu''''na göre "kefile kefil, yardımcı ve ek olarak bu borcu güvence altına alan kimsedir".

Kefile kefilin sorumluluğu, asıl borçlunun borcuna güvence veren adi kefilin, borçlu ile birlikte olan sorumluluğu gibidir. Kefile kefil sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında yapılır. Kefile kefil, ilk kefilin ve asıl borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebileceği bütün def''''i haklarını kullanabilir.

Kefillik Sözleşmesinin Sonuçları

Kefil, alacaklıya karşı, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen en yüksek miktar oranında sorumludur (B.K. md. 589). Kefil, alacaklı kendisine zamanında bildirim yapmadıkça asıl borçluya karşı açılan dava ve icra masraflarını ödemek zorunda değildir.

Yargıtay 18. H. D. 2005-9502 E. ve 2006-1239 K. sayılı kararında: "Kefilin asıl borçlu ile birlikte yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulmasının doğru olmadığına karar vermiştir."

Faiz ödenmesi kararlaştırılmışsa, kefil ancak işlemekte olan faizle birlikte işlemiş olan faizden bir yıllığını ödemekle yükümlüdür.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa kefil,borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olur.

Yargıtay 11. H. D. 2005-8065 E. ve 2006-8205 K. sayılı kararında: "Kefilin, kredi sözleşmesinde belirtilmiş olan kredi limiti ile kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olacağına dair karar vermiştir."

Yargıtay 19. H. D. 2003-7258 E. ve 2004-4446 K. sayılı kararında: "Kefilin sorumluluğunun kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlı olduğuna karar vermiştir."

Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.

Kefilin Sorumluluğunun Sınırı

Kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarını açıklarken, kefilin sorumlu olduğu miktarın üst sınırının açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yine kefalet sözleşmesinde kefalet tarihinin açıkça belirtilmesinin de geçerlilik şartı olduğunu açıklamıştık (B.K. md. 583).

Bu nedenle kefilin sorumluluğu kefalet sözleşmesinde yazılı olan miktarla sınırlıdır.

Alacaklı, kefalet sözleşmesinde belirlenmiş olan vadeden önce kefile müracaat edemez. Borçlunun iflası yüzünden asıl borç muaccel olsa bile alacaklı, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapamaz (B.K. md.590).

Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni teminat karşılığında yargıçtan, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasını isteyebilir (B.K. md.590-2).

Kefilin Def''''ileri

Kefil, asıl borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebileceği bütün def''''ileri alacaklıya karşı ileri sürebilir.

Kefil, asıl borcun geçerli olarak doğmadığını, hukuka yada ahlaka aykırı olduğunu ileri sürebilir.

Kefil, asıl borcun ibra edildiğini veya yenilendiğini, zamanaşımına uğradığını ileri sürebilir.

Asıl borçlu kendisine ait olan bir def''''iden vazgeçmiş olsa bile kefil, yine de bu def''''iyi alacaklıya karşı ileri sürebilir.

Kefil, asıl borçluya ait def''''ilerin varlığını bilmeden ödemede bulunursa rücu hakkına sahip olur.

Alacaklının Kefile Karşı Sorumlulukları

Alacaklı, kendisine alacağını ödeyen kefilin borçluya karşı rücu hakkını kullanabilmesi için elinde bulunan rehinleri, paraya çevirmesine yarayacak belgeleri kefile vermek zorundadır.

Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür (B.K. md.592).

Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, kendi ağır kusuru ile belgeleri veya rehinleri elinden çıkarırsa kefil borcundan kurtulur (B.K. md.592/son).

Borçlunun iflası sebebiyle olsa bile, borç muaccel olduğu takdirde kefil alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir (B.K. md. 593). Borca birden fazla kimse kefil olmuşsa alacaklı kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, ödemek isteyen kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla kabul etmek zorundadır.

Alacaklı haklı bir sebep olmadan ödemeyi kabul etmekten kaçınırsa kefil borcundan kurtulur (B.K. md.593/2).

Alacaklının rızası ile kefil, asıl borcun muaccel olmasından önce borcunu ödeyebilir. Ancak asıl borçluya karşı rücu hakkını borcun muaccel olmasından sonra kullanabilir.

Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını iflas masasına kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklı durumu derhal kefile de bildirmek zorundadır. Alacaklı bunları yapmadığı takdirde kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder (B.K. md. 594).

Borçlu, Borçlar Kanununun 595. maddesi ile alacaklıdan güvence verilmesini ve borçtan kurtarılmasını isteme hakkına sahiptir. Borçlunun bu hakkını kullanabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir.

a- Asıl borçlu kefile karşı üstlendiği yükümlülüklere, özellikle belli bir süre içinde kendisini borçtan kurtarma vaadine aykırı davranmışsa,
b- Asıl borçlu temerrüde düşmüşse veya yerleşim yerini diğer bir ülkeye nakletmesi yüzünden takibat önemli ölçüde güçleşmişse,

c- Asıl borçlunun mali durumunun bozulması, güvencelerin değer kaybetmesi veya borçlunun kusuru sonucunda kefil için mevcut tehlike, kefaletin yapıldığı tarihe göre önemli ölçüde artmışsa.

Yukarıda sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde kefil, alacaklıdan kendisine güvence verilmesini ve borçtan kurtarılmasını isteyebilir.

Kefilin Rücu Hakkı

Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir (B.K. md.596).

Kefil aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur. Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur.

Kefilin rücu hakkına ilişkin zamanaşımı, kefilin alacaklıya ifada bulunduğu anda işlemeye başlar.

Borcu tamamen veya kısmen ödeyen kefil, durumu borçluya bildirmek zorundadır. Kefil, bildirimde bulunmazsa ve ödemeden haberi olmayan borçlu alacaklıya ifada bulunursa, kefil rücu hakkını kaybeder. Ancak kefilin alacaklıya karşı sebepsiz zenginleşmeden dolayı dava açma hakkı saklıdır (B.K. md. 597).

Kefaletin Sona Ermesi

Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince kefil de borcundan kurtulur.

a- Asıl borcun ödenmesi kefilliği sona erdirir.

b- Asıl borcu doğuran sözleşmenin bozulması durumunda kefil borçtan kurtulur.

c- Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşirse kefillik sona erer.

d- Asıl borcun yenilenmesi halinde asıl borç ile birlikte kefillikte sona erer.

e- Asıl borç ibra ile ortadan kaldırılırsa kefillik sona erer.

f- Alacaklı ile asıl borçlu arasındaki davada asıl borcun var olmadığı kesin olarak hükme bağlanırsa kefillik sona erer.

g- Kefalet buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.

h- Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur.

Kefalet Sözleşmesi ile Garanti Sözleşmesi Arasındaki Fark Nedir?

Kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amacı, asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü bir kişi tarafından, alacaklıya borcun ödenmesine ilişkin şahsi güvence verilmesidir. Temel amaçları itibariyle her iki sözleşmede aynı hedefe yönelmekle birlikte gerek doktrinde ve gerekse uygulamada iki sözleşme arasındaki farklar tartışma konusu olmaktadır.

Önce Borçlar Kanununun 583. maddesine bakalım. B.K. md.583 "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz." demektedir.

B.K. md.583 uyarınca kefalet sözleşmesi:

* Yazılı şekilde yapılmalıdır,

* Kefilin sorumlu olacağı azami miktar belli olmalıdır,

* Kefalet tarihi açıkça belirtilmelidir.

Garanti sözleşmesi Borçlar Kanununun 128. maddesinde "üçüncü kişinin fiilini üstlenme" kenar başlığı ile "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür." şeklinde düzenlenmiştir.

Yargıtay 19. H. D. 2010-1001 E. ve 2010-10195 K. sayılı kararında: "Kredi kartı üyeliği sözleşmesi garanti sözleşmesi niteliğinde olmayıp kefalet sözleşmesi niteliğindedir. Garanti sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefalet limitinin sınırsız olması gerekir. Oysa kredi kartı üyelik sözleşmesinde kefalet limiti belirtilmiş olmakla kefalet sözleşmesi olduğunu kabul etmek gerekir." şeklinde karar vermek suretiyle kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasındaki farkı açıkça saptamıştır.

Garanti sözleşmesi eski Borçlar Kanununun 110. maddesinde de "Başkasının fiilini taahhüt" kenar başlığı ile düzenlenmişti.
Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere garanti sözleşmesi herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ayrıca verilen garanti belli bir miktar ile de sınırlandırılmamıştır. Garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün başka bir borç ile ilgisi yoktur.

Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun -temel ilişki- olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır (M. R. Karahasan – Borçlar Hukuku).

Yine Borçlar Kanununun 591. maddesi hükmü uyarınca kefil, asıl borçluya ait def''''ileri alacaklıya karşı ileri sürebildiği halde, garanti sözleşmesi ile teminat veren üçüncü kişiye bu hak tanınmamıştır.

Yine çok önemli bir noktayı daha belirtmekte yarar var. Borçlar Kanununun 596. maddesine göre: "Kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur." Asıl borçlunun borcunu ödeyen kefil, asıl borçluya rücu ederek ödediği miktarı borçludan talep edebilir. Garanti sözleşmesi ile asıl borçlunun borcunu ödeyen üçüncü kişinin ise böyle bir rücu hakkı yoktur.

Diğer önemli bir fark da kefaletin sona ermesinde görülür. B.K. md.598''''e göre "Asıl borç sona erince kefil de borcundan kurtulur". Kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamlılığına bağlı iken, garanti sözleşmesinde bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır.

Bu farkları açıkladıkta sonra şunu söyleyebiliriz, garanti veren kişinin sorumluluğu kefalet veren kimsenin sorumluluğundan daha ağır koşullara tabi tutulmuştur.

O nedenle sözleşme yapılırken bu hususlara dikkat etmek gerekir.
Kaynakça:

- Prof. Velidedeoğlu Borçlar Hukuku
- Prof. K. Tunçomağ Borçlar Hukuku
- M. R. Karahasan Borçlar Hukuku
- Prof. Feyzioğlu Aktin Muhtelif Nevileri
- Prof. İ. Sungurbey Borçlar Hukuku
- Doç. Ş. Akipek Sözleşmeler Hukuku
- Yargıtay Kararları Dergisi

 

Erol TÜRK
(Avukat)

kaynak http://www.mevbank.com.tr/dergi_icerik_p.asp?dicerik_id=242