YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE ORTAKLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİI- GİRİŞ
6762 sayılı (Eski) Türk Ticaret Kanunu’na (ETTK) kıyasla şirket birleşmeleri konusunda çok daha ayrıntılı hükümler içeren ve bu konuda şirketlere pek çok farklı uygulama ve yükümlülükler getiren 6102 sayılı (Yeni) Türk Ticaret Kanunu (YTTK)(1) birleşmeye katılan şirket ortakları için de bir çok yeni hak ve yükümlülükler öngörmektedir. Bu çalışmamızda öncelikle şirket birleşmeleri hakkında çok kısa ve genel bir bilgi verildikten sonra bahse konu hak ve yükümlülükler ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
II- GENEL OLARAK ŞİRKET BİRLEŞMELERİ
YTTK’ya göre şirketler iki şekilde birleşebilirler;
a- Devralma şeklinde birleşme,
b- Yeni kuruluş şeklinde birleşme,
Birleşmelerde kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket ise “devrolunan” olarak adlandırılmakta, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesi ile “birleşme” gerçekleşmektedir. Birleşme ile devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralmakta, birleşmeyle devrolunan şirket sona ermekte ve ticaret sicilinden silinmektedir (YTTK md. 136).
Yeni düzenleme, anonim, sermayesi paylara bölünmüş komandit, limited, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerin birbirleriyle birleşmelerine izin vermektedir. Böylelikle Eski Türk Ticaret Kanunu’ndaki birleşmede türlerin aynı olması şartı (ETTK, md. 147) terk edilerek, türler arası birleşme serbestisi ilkesi bağlamında geniş bir birleşme yelpazesi oluşturulduğu görülmektedir. Ancak bu ilke tamamen sınırsız olmayıp, belirli şartları bulunmaktadır. Buna göre;
Sermaye şirketleri; Sermaye şirketleri ile Kooperatiflerle ve devralan şirket olmaları şartıyla Kollektif ve Komandit şirketlerle,
Şahıs şirketleri; Şahıs şirketleri ile devrolunan şirket olmaları şartıyla Sermaye şirketleri ve Kooperatiflerle,
Kooperatifler; Kooperatifler ile Sermaye şirketleri ve devralan şirket olmaları şartıyla Şahıs şirketleriyle
birleşebileceklerdir (YTTK md. 137).
Görüleceği üzere; yapılan düzenleme ile şirket borçlarından dolayı sorumlu tutulmayan ortakların, şirket borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortaklara dönüşmelerine izin verilmemiştir.
III- ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE ORTAKLARIN HAKLARI
A- ORTAKLIK HAKKI
Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre, birleşme hukukuna hakim en temel ilkelerden biri olan şirket payının devamlılığı (korunması) ilkesi uyarınca; birleşme durumunda devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanmaktadır (YTTK md. 140, f.1).
Hükümde yer alan “ortaklık payları ve hakları” ifadesi ile devrolunan şirketteki şirkete katılma payı ve paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme hakları kastedilmektedir. Söz konusu ifade azlık haklarını kapsamamaktadır. Zira devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkını haiz olmayabilir.
Ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir “denkleştirme”(2) ödenmesi öngörülebilmektedir (YTTK md. 140, f.2).
Diğer yandan, birleşme durumunda devrolunan şirketin oydan yoksun paylarına(3) sahip ortaklarına aynı değerde, oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilir. Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı imtiyaz hakları(4) karşılığında ise devralan şirkette eş değerde haklar veya uygun bir karşılık verilir. Ayrıca, devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine(5), eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır (YTTK md. 140, f.3-5).
B- AYRILMA HAKKI
Bir önceki bölümde yer verildiği üzere, şirket birleşmelerinde temel ilke, ortak olma durumunun devamlılığı olmasına karşın, YTTK birleşmeye muhalif olan ve birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören ortaklara, devredilen şirketten ayrılma imkanı gibi seçimlik bir hak tanımaktadır.
Modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak; birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler (YTTK md. 141, f.1-2). Böylelikle, ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirebilecekler, isterlerse de birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirket ortaklığından ayrılabileceklerdir.
Hükmün gerekçesine göre; ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, örneğin; değiştirilebilir tahvil de verilebilir. Böylece, üç köşeli birleşmelere de kanunen olanak tanınmış olmaktadır. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması gerekli olup, sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekmektedir.
Öte yandan, bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Bu durum bir sakınca olarak değil, pay sahipleri demokrasisinin bir gereği olarak değerlendirilmektedir. Buna göre; yönetimin ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özelliklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azınlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemesi, özellikle pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu soruna önem verilmesi, görüşler ve hassasiyetlerin özenle değerlendirilmesi, azınlığın menfaatlerini feda eden birleşmelerin engellenmesi öngörülmektedir.
YTTK’nın “Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler.” (YTTK md. 141, f.2) hükmü ile devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermekte olduğu söylenebilir. Zira, Kanun’a göre; “birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bunun, devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının; sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının (% 90) olumlu oylarıyla onaylanması zorunlu” kılınmıştır (YTTK md. 151, f.5). Başka bir ifadeyle, devredilen şirkete, birleşmeye karşı olan ortağı veya ortakları şirketten çıkarma olanağı tanınmıştır. Bu durumda çıkarılmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesi tutarına itiraz etme hakkı elbette olacaktır.
Burada üzerinde önemle durulması gereken bir diğer nokta da şudur; bilindiği gibi 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu’na (ETTK) göre sermaye taahhüdünü yerine getirerek bir anonim şirkete ortak olan ya da ikincil piyasalardan bir şirketin hisse senedini satın alan kişi, bu hisse senetlerini ancak üçüncü şahıslara satarak ya da devrederek parasını geri alabilmekte ve şirket ortaklığından ayrılabilmekteydi. Aksi takdirde elindeki hisse senetlerini şirkete iade ederek bedellerini tahsil etmesi ve ortaklıktan ayrılması mümkün olmamaktaydı. YTTK ise anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilmeleri konusundaki ETTK’da sayılan istisnai haller dışındaki mutlak sınırlamadan vazgeçmiş ve ortaklara ellerinde bulunan hisse senetlerini belirli bir orana kadar (şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10’unu aşmayacak miktarda) şirkete geri vererek ortaklıktan ayrılma imkanı tanımıştır(6).
Benzer şekilde, şirket birleşmelerinde de Kanun’da yer verilen ayrılma akçesi uygulaması sayesinde bir anonim şirkete ortak olan ya da ikincil piyasalardan bir şirketin hisse senedini satın alan kişi, bu hisse senetlerini üçüncü şahıslara satmak ya da devretmek yerine eğer birleşmeye muhalifse ayrılma akçesini alarak şirket ortaklığından ayrılabilecektir.
C- İNCELEME HAKKI
YTTK ortaklara ve diğer ilgili kişilere bilgi vermek; bu suretle haksız menfaat sağlanmasını ve menfaat kaybını önlemek; şeffaflığı sağlamak ve oy hakkını haiz olanlara bu haklarını bilinçli şekilde kullanmalarında yardımcı olmak amacıyla birleşmeye katılan şirketlere bir takım yükümlülükler getirmiştir. Şöyle ki;
Birleşmeye katılan şirketlerden her biri, merkezleriyle şubelerinde ve halka açık anonim şirketler ise Sermaye Piyasası Kurulu’nun öngöreceği yerlerde, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde;
- Birleşme sözleşmesini(7),
- Birleşme raporunu(8),
- Denetleme raporunu(9),
- Son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gereğinde ara bilançolarını(10)
ortakların, intifa senedi sahipleriyle şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin incelemesine sunmakla yükümlüdür. Sermaye şirketleri, bu hususları ayrıca internet sitelerinde de yayımlamak zorundadırlar (YTTK md. 149, f.1).
Ortaklar ile diğer ilgili kişiler, sayılan belgelerin suretlerinin ve varsa basılı şekillerinin kendilerine verilmesini isteyebileceklerdir. Şirketler bunlar için, herhangi bir bedel veya gider karşılığı isteyemeyecektir. Ayrıca, birleşmeye katılan şirketlerden her biri, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlanan ve internet sitelerine de konulan ilanda, inceleme yapma hakkına işaret etmekle de yükümlüdür (YTTK md. 149, f.2-3).
Diğer yandan, birleşmeye katılan her şirket, söz konusu belgelerin nereye tevdi edildiklerini ve nerelerde incelemeye hazır tutulduklarını, tevdiden en az üç iş günü önce, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile şirket sözleşmesinde öngörülen gazetelerde ve sermaye şirketleri de internet sitelerinde ilan etmek zorundadır. Burada tek istisna, tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ölçekli şirketler inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçebilecekleri hükmüdür (YTTK md. 149, f.4-5).
IV- ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE ORTAKLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Hangi şirket türlerinin birbirleri ile hangi koşullar altında birleşebileceklerini çalışmamızın başında belirtmiştik. Buradan hareketle, açıktır ki sermaye şirketine devrolunan bir şahıs şirketinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, örneğin bir kollektif şirket bir anonim şirketle devredilme yoluyla birleştiğinde kollektif ortakların ya da bir komandit şirketin bir limited şirkete devrinde komandite ortağın/ortakların sorumluluğu bakımından olduğu gibi sorumluluk rejimi değişecek olan ortaklar bulunabilmektedir. Sorumluluk rejimindeki bu değişiklik, kişisel sorumluluğun son mu bulduğu, yoksa devam mı ettiği, devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı, rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumluluğun devamı süresinin ne olduğu gibi bir çok soruyu akla getirmektedir.
YTTK bu konuda hukuk güvenliğinin tam olarak sağlanabilmesi amacıyla bir takım belirlemeler yapmıştır. Şöyle ki;
Devrolunan bir şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam edecektir. Ancak, söz konusu borçların birleşme kararının ilanından önce doğmuş veya borcun meydana gelmesine neden olan olayın bu tarihten önce gerçekleşmiş olması şarttır (YTTK md. 158, f.1).
Diğer yandan, devrolunan şirketin borçlarından doğan, ortakların kişisel sorumluluğuna ilişkin istemler, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçince zamanaşımına uğrayacaktır. Alacak, ilan tarihinden sonra muaccel olursa, zamanaşımı süresi muacceliyet tarihinden itibaren başlayacaktır. Ancak, bu sınırlama, devralan şirketin borçları dolayısıyla şahsen sorumlu olan ortakların sorumluluklarına uygulanmamaktadır (YTTK md. 158, f.2).
Son olarak, kamuya arz edilmiş olan tahvil ve diğer borç senetlerinde sorumluluk bunlara ilişkin izahname başka bir düzenleme içermedikçe itfa tarihine kadar devam edecektir (YTTK md. 158, f.3).
V- ÖZET VE SONUÇ
YTTK ile şirket birleşmeleri alanında getirilen ayrıntılı düzenlemeler, birleşmeye katılan şirket ortaklarını da doğrudan etkileyecek bir takım hususlar içermektedir. Bunlar; birleşme durumunda ortaklık pay ve haklarının nasıl olacağı, denkleştirme akçesi ödenip ödenmeyeceği, oydan yoksun ve imtiyazlı pay sahipleri ile intifa senedi sahiplerinin durumu, birleşmeye muhalif olan ve birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören ortaklara ödenecek ayrılma akçesi, ortakların birleşme sözleşmesi, birleşme raporu, denetleme raporu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporları ve gereğinde ara bilançoları üzerindeki inceleme hakları ve birleşme neticesinde ortağın sorumluluğunun nasıl şekilleneceği gibi hususlardır. Kanaatimizce, birleşmeye katılan şirket ortaklarının haklarını bilinçli bir şekilde kullanmaları ve menfaat kayıplarını önlemek için üzerlerine düşen yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmeleri açısından söz konusu hükümlerin bilinmesi önem arz etmektedir.
Yazar:Erdal NACAR*
Yaklaşım / Şubat 2012 / Sayı: 230
