Teknik İflas Kapıyı Çalınca...!
Son dönemlerde birçok şirketin karşı karşıya kaldığı önemli hususlardan biri de teknik iflas veya borca batık olma durumudur. Teknik iflas nitelik itibarıyla bir şirketin gerçekten iflas etmesi değildir. Ancak; şirketlerin gerekli tedbirleri zamanında almamaları halinde arzu etmedikleri bir şekilde şirketin sona ermesine neden olabilir.
Genel olarak yeni TTK'nın 376'ncı maddesi teknik iflas durumunu düzenler. Bu maddenin birinci fıkrasında son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 1/2'sinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulunun genel kurulu hemen toplantıya çağıracağı ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunacağı belirtilir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrası ise son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3'ünün zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, genel kurulun derhal toplantıya çağrılacağına ve sermayenin 1/3 ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirketin kendiliğinden sona ereceğine hükmeder.
İşte teknik iflas, yani "borca batıklık durumu" burada devreye giriyor. Eğer böyle bir durum söz konusu ise; TTK'da1; şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulunun şirketin varlıkları ile ilgili olarak hem işletmenin devamlılığı esasına göre, hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartacağı, bu bilançodan varlıkların, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yerin Asliye Ticaret Mahkemesi'ne bildireceği ve şirketin iflasını isteyeceği belirtilir. Buna ilaveten; iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olması halinde; şirket borca batıklık durumundan kurtulabilecektir. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul edilecektir.
Özetleyelim; şirketin son yıllık bilançosuna göre sermaye ve kanuni yedek akçeler tutarının 2/3'ünün zarar nedeniyle karşılıksız kalması halinde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul, sermayenin tamamlanması veya 1/3'ü ile yetinme kararlarını almazsa şirket sona erer. Burada, usulü Ticaret Sicili Yönetmeliği'nde de belirtildiği üzere aşağıdaki yöntemler kullanılabilir:
- Sermayenin tamamlanması
- Sermayenin azaltılması ve 1/3 ile şirketin devamına karar verilmesi
- Sermayenin azaltılarak zararın şirket dışına atıldıktan sonra eş zamanlı artırılması
Ancak dikkat edilmesi gereken hususlardan biri bize göre; 1/3 ile yetinme kararı verilebilmesi için sermayenin zarar sebebiyle 1/3'ün altına düşmesi halinde en azından kayıtlı sermayenin 1/3'ünün fiilen şirkete konulacak sermaye ile tamamlanması gerektiğidir. Aksi halde şirket zaten teknik iflas eşiğinde olduğundan alacaklılardan birinin alacağını istemesi ve şirketin de bu alacağı ödeyememesi halinde şirketin iflası istenebilecek ve arzu edilmeyen bir şekilde şirketin sona ermesine neden olunabilecektir.
1/3 Tamamlanmadan Sermaye Azaltımı Yapılabilir mi?
Peki sermayenin 1/3'ü fiilen zarar sebebiyle kaybedilmesine rağmen- diğer bir anlatımla sermayenin 1/3'ünün şirkette fiilen bulunmamasına rağmen- sermaye azaltımına gidilebilir mi? Aslında teknik olarak bu konuda bir engel bulunmamakla birlikte; TTK'nın 376/2'inci maddesi lafzını esas alarak, 1/3 ile yetinmek için 1/3'e eşit sermayenin fiilen şirkette bulunması gerektiğini düşünüyoruz. Yine TTK'nın 473/2'inci maddesi uyarınca, sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilemez. Dolayısıyla her iki madde birlikte yorumlandığında; şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak bir aktifin varlığının tespiti halinde şirketin sermaye azaltımına gidebileceği ancak bu azaltıma gitmek için şirketin en azından sermayesinin 1/3'ünün fiilen şirkette olması gerektiği düşünülüyor. Aksi halde şirket zaten iflas pozisyonunda olacağından, öncelikle bu durumun giderilmesi daha uygun olacaktır. Ancak, uygulamada sermaye ve yedek akçeler toplamının 1/3'ünden daha az öz kaynak olması halinde de sermaye azaltımına gidildiği görülmektedir. Bu nedenle konunun Ticaret Bakanlığınca bir tebliğ ile netleştirilmesinin uygun olacağını düşünüyoruz.
Teknik İflas Halinde Yönetim Kurulunun İflas İstemiyle Mahkemeye Başvurmasının İstisnaları
Şirketteki sermayenin 2/3'ünün kaybolduğunun anlaşılması veya şirketin borca batık durumda olduğu şüphesinin bulunması halinde; yeni TTK'nın 376'ncı maddesinin üçüncü fıkrası ile sunulan imkânlar nedeniyle iflas talebi için mahkemeye başvurmaya gerek olmayabilir.
Söz konusu üçüncü fıkra, şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları düzenler. Borca batık olma kavramı ise şirket aktiflerinin yıllık bilançoda olduğu gibi defter veya iktisap değeriyle değil de, gerçek veya olası satış değeriyle değerlemeye tabi tutulsalar bile; alacaklıların, alacaklarını alamamaları yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması anlamına gelir.
Borca batık olma emarelerinin olması durumunda ise yönetim kurulunun hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilanço düzenletmesi önerilir. Bu durumda iki bilanço hazırlanması oldukça önemlidir. Özellikle aktiflerin olası satış değerlerine göre çıkarılan bilanço, eğer şirketin alacaklıların alacaklarını karşılayacak bir durum arz ediyorsa, yönetim kurulunun mahkemeye şirketin iflası için başvurmasına gerek olmadığı sonucunu ortaya koyar. Maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzere; aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması anlamına gelmekte ve böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Dolayısıyla işletmenin sürekliliği esası uyarınca işletme varlıklarının değerlendirilmesi sonucunda çıkarılacak ikinci bir ara bilançoya göre eğer borca batıklık durumunu ortadan kaldıracak emareler varsa, yönetim kurulu şirketin iflasını istemek için mahkemeye başvurmayabilecektir.
Yönetim kurulunun mahkemeye iflas istemi için başvurmasının ikinci istisnası ise, alacaklılardan bazılarının kendi alacaklarını diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraya gitmesini yazıyla kabul etmesi halinde gerçekleşir. Alacaklılar böyle bir taahhütte bulunduklarında, iflas halinde önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye (taksime) katılmamaktadır. Eğer bu taahhütlerin tutarı ara bilanço ile ortaya çıkan sermaye açığına (zarar sebebiyle kaybolmuş tutara) eşitse, iflas bildirimi zorunluluğu ortadan kalkmaktadır.
Bu nedenle 376'ncı maddenin son fıkrası, şirketin iflastan kurtulması için büyük önem taşımaktadır.
Teknik İflas Şartlarının Varlığı Durumunda Yönetim Kurulunun Sorumlulukları Nedir?
Yeni TTK'nın 375'inci maddesi anonim şirketlerde yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görevlerini düzenler. Aynı maddenin 1/g bendi ise; borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulmasının da yönetim kurulunun vazgeçilemez ve devredilemez görevleri arasında olduğunu belirtir. Benzer bir düzenleme TTK'nın 625'inci maddesinde limited şirketlerde müdürler için de düzenlenmiştir. Yine İcra İflas Kanunu'nun (İİK) 345/a maddesi idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurlarının, 179'uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmünü içerir.
İİK'nın 179'uncu maddesi ise sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verileceğini, ancak idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan birinin, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebileceğini, mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar vereceğini hükmeder.
Dolayısıyla İİK'nın 179'uncu maddesindeki bildirim zorunluluğunun yerine getirilmemesi, istenmeyen cezai sonuçlara yol açmaktadır. Bu cezai sorumluluklar için zamanaşımı süresi Türk Ceza Kanunu'nun 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıllıktır. Zamanaşımı olmadığı sürece bu tür bir suçlama ile yönetim kurulu üyelerinin karşılaşma ihtimalinin olduğunu belirtmek isterim. Dolayısıyla, teknik iflas durumuna yönetim kurulunun özel hassasiyet göstermesi ve sorunun bir an evvel çözümü için uğraşı içinde olması gerektiği kanaatindeyiz. Ancak mevcutta teknik iflas şartları gerçekleşmiş şirketlerin durumlarını değerlendirmeleri ve makul bir sürede şirket varlıklarının ve sermayesinin iyileştirilmesi planlamalarını yapmaları ve gerekli tedbirleri almalarını tavsiye ederiz.
1 Yeni TTK Md. 376, üçüncü ve son fıkrası
Timur Çakmak
