İŞÇİNİN BİRDEN FAZLA RAPOR ALMASI VE HER RAPOR ARALIĞINDA ÇALIŞMASI DURUMUNDA İHBAR ÖNELLERİ + 6 HAFTANIN HESAPLANMASII- GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b fıkrasında (a) alt bentde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının, belir-tilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı belirtilmektedir. Ancak, işçinin birden fazla istirahat raporu alması ve her rapor aralığında kısa sürelide olsa çalıştıktan sonra tekrar rapor alması halinde söz konusu işlemin nasıl yapılacağı hususunda tereddüt hasıl olduğu görülmektedir. Bu nedenle durumun değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
II- İŞÇİNİN BİRDEN FAZLA RAPOR ALMASI VE HER RA-POR ARALIĞINDA ÇALIŞMASI DURUMUNDA İHBAR ÖNEL-LERİ + 6 HAFTANIN HESAPLANMASI
A- Yasal Durum
1- İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Söz konusu maddede; “ Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir.
I- Sağlık Sebepleri
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından ya
hut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptan-ması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci mad-dedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik gibi hallerde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
…” hususu öngörülmektedir. ( T.C. Yasalar, 10.06.2003 )
2- Özetle İş Güvencesi Hükümleri
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21’inci maddeleri iş güvence-sinin amir hükümleridir. İş güvencesi olarak anılan hükümlerden yararlan-ma hakkı olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, ancak kanunen geçerli sayılan bir neden mevcut ise ihbar ve koşulları varsa kıdem tazminatları ödenmek suretiyle feshedilebilecektir. Ancak, fesih nedeninin geçerli ol-madığı mahkeme ya da özel hakem kararı sonucunda tespit edilecek olursa fesih geçersiz sayılmakta ve böylece işçi tekrar çalışma hakkını elde et-mektedir. İşveren, yargı ya da özel hakem kararına rağmen, işçiye iş ver-mek istemiyorsa yargılama sırasında çalışmadan geçen süre için en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile yargı veya özel hakem kararıyla belirlenen miktarda tazminatı işçisine ödemek zorunda kalacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesine göre otuz ve daha faz-la işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren geçerli bir nedene dayanmak du-rumundadır. Aynı Kanunun 19’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında işçinin verimi ve davranışı nedeniyle yapılan fesihte işçinin savunmasının alınma-sının zorunlu olduğu, 19’uncu maddenin 1’inci fıkrasında işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmasının ve fesih sebebini açık ve kesin birşekilde belirtmesinin zorunlu olduğu, 20’nci maddenin 1’nci fıkrasında, işçinin fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği, tarafların anlaş-ması halinde uyuşmazlığın aynı sürede özel hakeme götürüleceği, feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu, işçinin feshin başka sebebe dayandığını iddia etmesi halinde bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, davanın seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacağı ve mahkeme tarafından verilen kararın temyizi halinde Yargıtay’ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceği ve 21’inci maddesinde, mahkeme ya da özel hakem tarafından feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde, işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorun-da olduğu, işçinin başvurusuna rağmen, bir ay içinde işe başlatılmaması halinde işçiye en az dört aylık en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatı ödemekle yükümlü olduğu, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadı-ğı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiği, işçinin işe başlatılması halinde peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edileceği, işe başlatılma-yan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse bu sürelere ait ücret tutarının ayrıca ödeneceği, işçinin işe iadesine ilişkin kararın tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu, bu süre içinde başvu-ruda bulunmazsa işverence yapılmış olan feshin geçerli bir fesih sayılacağı ve işverenin sadece bunun hukuki sonuçları ile bağlı olacağı hükümleri özetle emredilmiştir. ( T.C. Yasalar, 10.06.2003 )
B- Değerlendirme:
Konu ile ilgili olarak;
1- YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
“ …4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde, iş sözleşmesinin iş-veren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynakla-nan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz
konusu geçerli sebepler, İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. İşçinin ye-terliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler, ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandı-ğı kabul edilmelidir. Kanunun gerekçesinde sık sık rapor alınması, bu nedenler arasında yer almıştır. Aynı Kanunun 25/I-b maddesinde işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesi-nin bildirimsiz fesih hakkı, belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini 6 hafta aşmasından sonra doğacağı belirtilmiştir. 18. maddenin 3. fıkrasının f bendinde, hastalık ve kaza halinde bu bekleme süresi içinde geçici devamsızlık nedeni ile feshe-dilemeyeceği belirtilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak ça-lışan davacının, bel fıtığı rahatsızlığı nedeni ile Ocak 2006 tarihinde ameliyat olduğu, 3 ay rapor aldığı, rapor bitimine rağmen rahatsızlığı-nın devam ettiği ve bir kez daha operasyon geçirmek zorunda olduğu ve istirahat halinin devam ettiği, davalı işverenin davacının bu konuda 20.06.2006 tarihinde savunmasını aldığı ve davacının savunmasında bu durumu kabul ettiği, ancak dosya içerisinde davacının rahatsızlığı ile ilgili raporların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının rahatsızlığı ile ilgili istirahat raporları getirtilmeli, yukarıda belirtilen ihbar öneline ilaveten 6 haftalık bekleme süresinin dolup dolmadığı anılan mad-deler kapsamında araştırılmalı, aralıksız istirahat süresi, belirtilen bekleme süresi kadar devam ediyor ise, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I.b maddesi kapsamında feshedildiği kabul edilmeli, aksi halde ise sık sık aralıklı rapor alıp almadığı üzerinde durularak iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi ha-talıdır.” ( Yargıtay 9. HD., 05.03.2007 )
2- YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ
“ … Davacı işçinin, rahatsızlığı sebebiyle birbiri ardına bir yıldan fazla süreyle rapor aldığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Davacı, rapor bitiminde işverence haksız olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüş, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuştur. Davalı işveren ise, davacının işyerine gelmediğini ve devamsızlık nedeniyle haklı olarak sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, davalı işverence istirahat raporu bitiminde işe alınmamak suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirildiği gerek-çesiyle anılan isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin I. bendinin (b) alt bendinde, “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddede-ki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar” şeklinde kurala yer verilmiştir. Buna göre, davacı işçinin iş sözleşmesinin, ihbar öneli ve altı haftayı aşan istirahat raporu sebebiyle işverence anılan hüküm doğ-rultusunda feshedildiği sonucuna varılmalıdır. Kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde olmakla birlikte, fesih nedenine göre ihbar tazminatına hak kazanılmasına olanak bulunmamaktadır. Mahkemece, ihbar tazminatı iste-ğinin kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
3- Davacı işçinin rahatsızlığı sebebiyle 07.04.2003 tarihinden itiba-ren birbiri ardına birer aylık istirahat raporları aldığı ve 24.05.2004 tarihine kadar bu şekilde çalışmadığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Kıdem tazminatı hesabında, çalışılmayan bu sürenin tama-mı dikkate alınmıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, uzun süre istirahat raporu alınarak çalışılmayan sürelerin ihbar
önelini altı hafta aşan kısmının, kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru değildir. Gerekirse bilirkişiden ek hesap raporu alınarak, anılan isteğin kabulüne karar verilmelidir. 4- 4857 sayılı İş Kanunu’nun
55. maddesinde yıllık izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılabi-lecek süreler sayılmış ve (a) bendinde, işçinin uğradığı kaza veya tu-tulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günlerin aynı Yasa’nın 25. maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlasının, yıllık izne hak kazanma bakımından dikkate alınamayaca
ğı açıklanmıştır. Buna göre, işçinin tutulduğu hastalık sebebiyle işe de-vam edemediği günlerin ihbar önelini altı hafta aşan kısmı, yıllık izin hesabında çalışılmış gibi değerlendirilemez. Anılan kurala aykırı şekilde iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar geçen süre yönünden izin ücreti hesabı doğru değildir.” ( Yargıtay 9. HD., 27.03.2007 )
Yukarıda belirtilen yasal hükümler ve yargı kararları dikkate alındı-ğında;
- Hastalık nedeniyle rapor alan işçinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendi uyarınca haklı nedenle der-hal feshedilmesi için işçinin raporlu süresinin hizmet süresine göre ihbar önelleri + 6 hafta süreyi aşması,
- İhbar önelleri + 6 haftalık sürenin kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınması, bu süreden fazlasının dikkate alınmaması,
- İhbar önelleri + 6 haftalık sürenin yıllık izin hesabında dikkate alınması, bu süreden fazlanın dikkate alınmaması,
- İşçinin hastalık nedeniyle raporlu süresinin hesabında süreklilik aranması,
- İşçinin hastalık nedeniyle raporlu olmasında süreklilik olmamasına rağ-men, sık sık rapor alınması söz konusuysa iş ilişkisinin sürdürülmesinin önemli ve makul ölçülerde mümkün olmaması gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca geçerli nedenle fesih yoluna gi-derek işçinin yasal haklarını işverenin ödeyebileceği, ancak işçinin aynı kanunun 18, 19, 20 ve 21’inci maddeleri uyarınca yasal şartlara da haizse işe iade davası açabileceği,
hususları özetle belirtilebilir.
Örnek 1: İşyerinde 01.01.2003 tarihinde işe başlayan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi 01.03.2011 tarihinden itibaren sürekli olarak raporlu olmaktadır. A işverenliğinin işçinin uzun süreli raporlu olmasın-dan dolayı iş sözleşmesini 01.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendi uyarınca tek taraflı olarak feshettiğini ve işçiye kıdem tazminatını hesaplayarak ödediğini varsayalım.
Burada işçinin işyerinde 01.03.2011 - 01.01.2003= 8 yıl 2 aydan beri sürekli çalışması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca 8 haftalık ihbar önellerine 6 hafta eklendiğinde toplam 14 haftalık süre kıdem süresine eklendiğinde ( 01.03.2011 + 14 hafta = 07.06.2011 )
işveren 07.06.2011 ve devam eden günlerde işçinin iş sözleşmesini feshe-debilecektir. İşçinin işyerindeki toplam hizmeti 07.06.2011 - 01.01.2003 = 8 yıl 5 ay 6 gün hizmeti üzerinden kıdem tazminatını hesaplayarak ödeye-cek, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53 ve devam eden maddeleri uyarın-ca bu hizmet süresi üzerinden hak kazanılmasına rağmen kullandırılmayan yıllık ücretli iznini hesaplayarak buna tekebül eden ücreti iş sözleşmesi sona erdiğinden işçiye ödeyecektir.
Örnek 2: İşyerinde 01.01.2003 tarihinde işe başlayan ve belirsiz süre-li iş sözleşmesi ile çalışan işçinin 01.03.2011 tarihinden itibaren 20 gün raporlu olduğu, 21.03.2011 tarihinde işe başladığı, tekrar 01.04.2011 ta-rihinden itibaren 28 gün rapor aldığı, 29.04.2011 tarihinde işe başladığı, tekrar 01.05.2011 tarihinden itibaren 28 gün rapor aldığı, 29.05.2011 günü işe başladığı, tekrar 01.06.2011 tarihinden itibaren 25 gün rapor aldığı, 26.06.2011 tarihinde işe başladığı, 01.09.2011 tarihinden itibaren tekrar rapor aldığı, rapor bitiminin 10.10.2011 olduğu, ancak işverenliğin işçinin iş sözleşmesini 01.10.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendi uyarınca feshettiğini varsayalım.
Burada işçinin sürekli olarak raporlu olduğu dönem 01.09.2011 ila 10.10.2011 tarihleri arasını kapsamaktadır. Önceki raporlarından sonra işe başlaması nedeniyle bu rapor süreleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendindeki hastalık nedeniyle devamsızlığın hesaplan-dığı ihbar önelleri + 6 haftalık sürede dikkate alınmayacağından işçinin sürekli devamsızlığı 10.10.2011 - 01.09.2011 = 1 ay 9 gün olduğu görül-mektedir. İşçinin işyerindeki kıdeminin 01.09.2010 - 01.01.2003 = 8 yıl 8 ay olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesi uyarınca 8 haf-talık ihbar önellerine 6 hafta eklendiğinde toplam 14 haftalık süre kıdem süresine eklendiğinde ( 01.09.2011 + 14 hafta = 08.12.2011 ) işverenin 08.12.2011 tarihinden itibaren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebileceği, iş sözleşmesinin 01.10.2011 tarihinde feshedilmesinin ise haklı nedenle fesih olmayacağı, bu fesih nedeniyle işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21’inci maddeleri uyarınca yasal şartlara da ha-izse fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca işe iade davası açabileceği hususlarını belirtelim.
III- SONUÇ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b fıkrasında (a) alt bentde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkının, belir-tilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı belirtilmektedir. İşçinin birden fazla istirahat raporu alması ve her rapor aralığında kısa sü-relide olsa çalıştıktan sonra tekrar rapor alması halinde söz konusu işlemin nasıl yapılacağı hususunda tereddüt söz konusu olmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Söz konusu maddede; işçinin kendi kas-tından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğün-den doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple do-ğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde (doğum ve gebelik gibi hallerde 74’üncü maddedeki sürenin bitiminden itibaren) işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci maddedeki bildi-rim sürelerini altı hafta aşmasından sonra süresi belirli olsun veya olmasın işverenin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği öngörülmektedir.
Dolayısıyla, işçinin istirahatlı olması ve istirahat süresinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesindeki hizmet süresine göre belirlenmiş olan 2, 4, 6 ve 8 haftalık ihbar önelleri + 6 haftalık süreyi aşacak şekilde sürek-lilik arzetmesi halinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendi uyarınca fesih yoluna gidebileceği, işçinin istirahatlı sürelerinin her biri söz konusu ihbar önelleri + 6 haftalık süreyi aşmadan her istira-hat süresinden sonra en az 1 gün dahi çalışması halinde toplamda rapor süresi ihbar önel süreleri + 6 haftalık süreyi aşsa dahi süreklilik arzetme-mesi nedeniyle 4857 sayılı iş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt ben-di uyarınca fesih yoluna işverenliğin gidemeyeceği, ancak işçinin birden fazla istirahatlı olmasının işçinin verimliliğini azaltması ve kendisinden beklenen yararın yeterince elde edilememesi gerekçeleriyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesine göre iş sözleşmesini geçerli nedenle fes-hedebileceği, bu feshe karşı işçinin otuz ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az altı aylık kıdemi varsa fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca işe iade davası açabileceği hususlarını özetle belirtelim.
KAYNAKÇA
T.C. Yasalar ( 10.06.2003 ). 4857 sayılı İş Kanunu. Ankara: Resmi Gazete ( 25134 sayılı )
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ( 05.03.2007 ). T.E.2006/34941 ve
K.2007/5748
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ( 27.03.2007 ). T.E.2007/512 ve K.2007/8589
Selahattin BAYRAM*
KAYNAK : http://archive.ismmmo.org.tr/docs/malicozum/107malicozum/16%20cumhur%20sinan%20ozdemir.pdf
