4/A’lı Ltd. Şti. Ortakları İşsizlik Ödeneği Alabilir Mi? (İşkur Göle Maya Mı Çalıyor?)
4/a kapsamında, başka bir işyerinde hizmet akdine bağlı olarak çalışan limited şirket şirket ortakları, ilgili işletmedeki iş akitlerinin sonlandırılması durumunda işsizlik ödeneğinden yararlanabilecekler midir?
4447 Sayılı Kanunun 47. Maddesinde işsizlik sigortası ile ilgili çeşitli tanımlar yapılmıştır;
İşsizlik sigortası: Bir işyerinde çalışırken, çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen, herhangi bir kasıt ve kusuru olmaksızın işini kaybeden sigortalılara işsiz kalmaları nedeniyle uğradıkları gelir kaybını belli süre ve ölçüde karşılayan, sigortacılık tekniği ile faaliyet gösteren zorunlu sigortayı,
Sigortalı: Bu Kanun kapsamına giren bir işyerinde bir hizmet akdine dayalı olarak çalışan ve çalıştığı süre içerisinde işsizlik sigortası primi ödeyen kimseyi,
Sigortalı işsiz: Bu Kanun kapsamına giren bir işyerinde bir hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak çalışırken bu Kanunun ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle işini kaybeden ve Kuruma başvurarak çalışmaya hazır olduğunu bildiren kimseyi,
ifade etmektedir.
4447 sayılı yasanın işsizlik sigortasının amaç ve kapsamı ile yetkili,görevli ve sorumlu kuruluşlar başlıklı 46.maddesinde kimlerin işsizlik sigortası primi ödeyeceği belirtilmiştir.
a) 5510 sayılı yasanın 4.maddesinin 1.fıkrasının a bendi kapsamındakiler (4/a’lılar),
b) 5510 sayılı yasanın 4.maddesini 2.fıkrası kapsamındakilerden bir hizmet akdine bağlı olarak çalışanlar,
c) 4857 sayılı yasaya göre kısmi süreli çalışıp, 5510 sayılı yasanın 52.maddesinin 1.fıkrasına göre işsizlik sigortası primi ödeyen isteğe bağlı sigortalılar,
d) 506 sayılı yasanın geçici 20.maddesindeki sandıklara tabi çalışan sigortalılar,
işsizlik sigortasının kapsamında sayılmış ve işsizlik sigortası primlerin kişi bazında takibi ve işsizlere yönelik gerekli mesleki eğitim tedbirleri vb. işlemleri yapma görevi İşsizlik Sigortası Daire Başkanlığı’na verilmiştir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 52.maddesinde ise işsizlik ödeneği ödenmesinde hak düşürücü nedenler sayılmıştır. Buna göre;
a) Kurumca teklif edilen mesleklerine uygun ve son çalıştıkları işin ücret ve çalışma koşullarına yakın ve ikamet edilen yerin belediye mücavir alanı sınırları içinde bir işi haklı bir nedene dayanmaksızın reddeden,
b) (Değişik bent: 25/06/2003 – 4904 S.K./29.md.) İşsizlik ödeneği aldığı sürede gelir getirici bir işte çalıştığı veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı aldığı tespit edilen,
c) Kurum tarafından önerilen meslek geliştirme, edindirme ve yetiştirme eğitimini haklı bir neden göstermeden reddeden veya kabul etmesine karşın devam etmeyen,
d) Haklı bir nedene dayanmaksızın Kurum tarafından yapılan çağrıları zamanında cevaplamayan, istenilen bilgi ve belgeleri öngörülen süre içinde vermeyen,
Sigortalı işsizlerin işsizlik ödenekleri kesilir.
Görüleceği üzere 52.maddede; 4/a’lı olarak başka bir işletmede çalışan imza yetkisini haiz olmayan limited şirket ortaklarının işsizlik ödeneğinden faydalanamayacağına ilişkin herhangi bir fıkra, bend, metin veya ibare yer almamaktadır.
Bundan ayrı olarak, İşkur İşlemler El Kitabının; 4.Bölüm İşsizlik Sigortası, İş Kaybı Tazminatı, Kısa Çalışma Ödeneği ve Ücret Garanti Fonuna İlişkin Uygulama Esasları, I-İşsizlik Sigortası Uygulama Esasları başlığı altında 4.I.9. İşsizlik Ödeneğinin Kesilme/Durdurulma Halleri başlıklı maddesinde de 4/a’lı olarak başka bir işletmede çalışan imza yetkisini haiz olmayan limited şirket ortaklarının işsizlik ödeneğinden faydalanamayacağına ilişkin herhangi bir ibare yer almamaktadır.
Ancak Türkiye İş Kurumu, bu durumda olanların taleplerini reddetmekte veya daha önce bu şartlara haiz olarak işsizlik ödeneğinden yararlananlardan, “bir işte çalışmaya başlamanız” ve “ 4/b çalışan şirket ortakları statüsünde gelir getirici bir işte çalışıyor olduğunuz SGK kayıtlarından tespit edilmiştir” şeklinde gerekçeler ile haksız (!) ödenen işsizlik ödeneğinin iadesini talep etmektedir.
4447/52.madde b bendi gayet açık ve nettir. İlgili bende göre; işsizlik ödeneği aldığı sürede gelir getirici bir işte çalıştığı veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı aldığı tespit edilenlerin, işsizlik ödenekleri kesilir denilmektedir.
Peki; limited şirket ortaklığı, gelir getirici bir işte çalışmak anlamına gelir mi?
Türkiye İş Kurumu’nun, 4/a’lı olarak başka bir işyerinde çalışan imza yetkisini haiz olmayan limited şirket ortaklarına gönderdiği işsizlik ödeneğinin iadesini konu alan yazılarda belirtilen gerekçeleri; 4447/52.madde b bendinde belirtilen işsizlik ödeneğinin kesilmesini veyahut iadesini gerektiren “gelir getirici bir işte çalıştığı” ibaresi ile örtüşmemektedir. Zira limited şirket ortağı olmak, kesinlikle “gelir getirici bir işte çalışıyor” anlamına gelmediği gibi, 4447/52.maddede 4/a sonrası devreye girecek 4/b’liliğin, işsizlik ödeneğinin reddine veya ödenmiş olanların iadesine neden olacağı yönünde bir ibare de yer almamaktadır.
Konuya başka bir açıdan bakacak olursak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı başlıklı 28.maddesine göre, devlet memurlarının Ltd. Şti.' lerde kanuni temsilci sıfatını haiz olmadan (imza yetkisine sahip olmadan) ortak olmalarına engel, yasal bir düzenleme mevcut değildir.Limited şirket ortağı olan devlet memurları için düzenlenmiş DPB 16.09.1994 tarihli yazısında; TTK' da gerçek ve tüzel kişiler açısından tacir kavramının tanımlandığı, bir ticaret şirketi olan Ltd. Şti.' lerde, Kanun' un 540. maddesinin birinci fıkrasında şirketin idare ve temsiline ilişkin, aksi kararlaştırılmış olmadıkça ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsile yetkili olduklarının hüküm altına alındığı ve bu itibarla Ltd. Şti. ortaklarından bu durumda olanların 657 sayılı DMK;' nın 28. maddesi uygulanmasında tacir sayılmalarını gerektirecek faaliyette bulundukları sonucuna varıldığı belirtilmektedir.(1)
Aksi kararlaştırılmış olmadıkça dendiğine göre, Ltd. Şti.' lere devlet memurlarının kanuni temsilci sıfatını haiz olmadıkları müddetçe ortak olmaları mümkündür ve gerçekten pek çok devlet memuru aynı zamanda imza yetkisini haiz olmaksızın limited şirket ortağıdır.
Hal böyle iken, yani 657 sayılı yasaya tabi devlet memurları, limited şirketlere kanuni temsilci sıfatını haiz olmaksızın ortak olabilmekte, bu ortaklıktan dolayı tacir sıfatını kazanmamakta ve hepsinden önemlisi, ortak oldukları şirketin kar dağıtımı yapması halinde elde ettikleri gelir, ticari gelir olarak addedilmeyerek (gelir tüzel kişiliğin ticari geliridir, ortakların kar dağıtım sonucu elde ettiği gelir, menkul sermaye iradıdır) çalışıyor niteliği kazandırılmamakta ve 657 sayılı yasanın 28.maddesi kapsamındaki yasaklara girmemekte iken, imza yetkisini haiz olmaksızın bir şirkete ortak olmuş sade vatandaş, Türkiye İş Kurumu tarafından nasıl oluyor da “gelir getirici bir işte ÇALIŞMIŞ” olarak addediliyor?
Türk Dil Kurumu’na göre, yasada ifade edilen çalışmak kelimesinin sözlük anlamı; “bir şeyi oluşturmak veya ortaya çıkarmak için, emek harcamaktır.” Ücret ise ; “bir emeğe karşılık olarak verilen para, işgücünün ederi” anlamına gelmektedir. Bu bağlamda, imza yetkisini haiz olmaksızın şirket ortağı olmak, herhangi bir emek veya işgücü harcamak, çalışmak anlamı içermeyeceği gibi, kar dağıtımı sonucu ortakların elde edeceği kazancı da (menkul sermaye iradını ), gelir getirici bir işte çalışma kapsamında değerlendirip ücret sınıfına sokmak da imkansızdır.
Nitekim 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75.maddesi, menkul sermaye iradını; sahibinin zirai, ticari ve mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye ve para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz , kira vb iratlar, menkul sermaye iradıdır şeklinde tanımlamıştır. Yasa metninden de anlaşılacağı üzere, tüzel kişiliğin elde ettiği karın; ortaklara dağıtımı sonucu gerçek kişilerin yani ortakların elde edeceği kazancın ÇALIŞMAK ile uzaktan-yakından herhangi bir ilişkisi bulunmamaktadır. Yani menkul sermaye iradı, çalışılarak elde edilen ücret vb. bir kazanç değil, tabiri caiz ise “ paranın kazandığı para” hükmünde, sermayenin getirisidir.
İmza yetkisini haiz olmaksızın limited şirkete ortak olmuş aynı zamanda 4/a kapsamında başka bir işletme veya şirkette hizmet akdine bağlı olarak çalışan bir kişinin, iş akdinin feshedilmesinden dolayı işsizlik ödeneğinden faydalanması gerekecektir düşüncesindeyim. Yani bu kişilerin işsizlik ödenekleri 4447/52.md. b bendi kapsamında gelir getirici bir işte çalışıyor anlamı çıkarılarak reddedilemez veya ödenen işsizlik ödeneklerinin iadesi talep edilemez. Zira yukarıda belirtilen nedenlerle, ilgili şirkete sadece sermayedar olarak iştirak etmiş, imza yetkisini haiz olmayan bir limited şirket ortağının, ortaklığından dolayı gelir getirici bir işte çalışıyor olarak tanımlanmasında isabet olmadığı gibi, kar dağıtımı neticesi elde edeceği kazancın da, herhangi çalışma sonucu elde edilecek ücret vb. bir gelir olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Karşılaştığım somut olay nedeniyle, konuyu sadece imza yetkisini haiz olmayan limited şirket ortaklarının 4/a’lı olarak çalıştıkları bir başka işyerindeki sona eren iş akitleri nedeniyle aldıkları veya alacakları işsizlik ödeneği üzerinden değerlendirmeyi uygun gördüm. Ancak şunu da belirtmeden geçemeyeceğim. Sayın Ziya Perver’in 02/06/2007 tarihli Zaman Gazetesinde yayımlanan yazısında böyle bir ayrıma da gerek duymadan, şahıs işletmelerinden dolayı vergi mükellefi olan ve zorunlu 4/b kapsamında bulunanların 4/a’lı olarak çalıştıkları başka bir işyerindeki iş akitlerinin sonlandırıldığı durumlarda dahi işsizlik ödeneği alacağı yorumu yapılmıştır.
Sonuç itibari ile; Türkiye İş Kurumu “ göle maya çalmaya” devam edebilir. Kendisine bu vb. tebligat gelen veya işsizlik ödeneği talepleri reddedilen, başka bir işyerinde 4/a’lı olarak çalışırken iş akdi feshedilmiş imza yetkisini haiz olmayan limited şirket ortaklarının da bu durumu, kulağının üzerine yatıp, “şeriatın kestiği parmak acımaz” diyerek sineye çekmeleri, aldıkları işsizlik ödeneklerini geri iade etmeleri veya işsizlik ödeneğine müracaat etmemeleri de mümkün. O zaman göle çalınan maya da tutmuş olur. İşsizlik Sigortası Fonunda da, kaymaklı yoğurttan minik bir gölümüz daha olur. Hayırlısı…!
___________________________________________________________________________
DİPONTLAR:
(1)Ahmet Karakoç, Yaklaşım Dergisi Haziran 2001
Kaynakça;
4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu
İşkur İşlemler El Kitabı Bölüm 4
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu,
Yaklaşım Dergisi Haziran 2001 sayısı,
Ferhat SERTEL
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale yazılı veya elektronik ortamda kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak göstermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır .)
