YOKLAMA ADI ALTINDA ARAMA YAPILMASI HUKUKİ DEĞİLDİR.
I. GİRİŞ
Son günlerde taşrada veya özellikle turistik yörelerde yapılan yoklamalarda aslında “yoklama” adı altında “arama” yapılmaktadır. Bu kapsamda bazı yoklama memurlarının mükellefe ait iş yerindeki masa üstü evraklara el koydukları, tüm çekmece ve dolaplara bakıldığı ve bu kapsamda bazı belgelere el konulduğu, bilgisayar kayıtlarından kopya aldındığı ve daha sonra el konulan söz konusu belgelere göre inceleme raporu yazıldığı görülmektedir.
.
İnsan hakları, haberleşme özgürlüğü, işyeri ve kont dokunulmazlığının Anayasal güvence altına alındığı hukuk devletinde geçerli bir mahkeme kararı olmadan mükellefe ait iş yerinden (mükellefin rızası hilafına) evrak, belge ve bilgi alınmasının hukuk devleti ile bağdaşmadığı düşüncesiyle, bu makalede yoklama adı altında aramalı yapılmasının hukuki boyutları üzerinde durulacaktır.
II. KONUYLA İLGİLİ YASAL DAYANAK
.
1) Yoklama ile ilgili yasal düzenlemeler:
.
Bilindiği gibi, Vergi Usul kanunun 127-133. üncü maddelerinde yoklama ile ilgili yasal düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu yasal düzenlemelere göre, yoklamadan maksat, “mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddî olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmektir.”(VUK md. 127)
.
Yoklamaya yetkili memurlar yasada; vergi dairesi müdürleri, yoklama memurları, vergi incelemesine yetkili olanlar ve gelir uzmanları şeklinde sayılmıştır. (VUK Md. 128)
.
Yasaya göre yoklamaya yetkili memurlar, mükellefe ait iş yerlerinde önceden haber vermeksizin (VUK md.130),
• Günlük hâsılatı tespit etmek,
• Ödeme kaydedici cihaz kullanmak mecburiyetinde olanların bu mecburiyete uyup uymadıklarını, bu cihazları belli edilmiş esaslara göre kullanıp kullanmadıklarını ve günlük hâsılatı tespit etmek,
• Günü gününe kayıt yapılması zorunlu defterlerin iş yerlerinde bulundurulup bulundurulmadığını, tasdikli olup olmadığını, usulüne göre kayıt yapılıp yapılmadığını, vergi kanunları uyarınca düzenlenmesi icap eden belgelerin usulüne göre düzenlenip düzenlenmediği ile kullanılıp kullanılmadığını,
• Faturasız mal bulunup bulunmadığını, levha asma veya kullanma mecburiyetine uyulup uyulmadığını tespit etmek,
• Kanunî defter ve belgeler dışında kalan ve vergi kaybının bulunduğuna emare teşkil eden defter, belge ve delillerin tespit edilmesi halinde bunları almak,
• Nakil vasıtalarını durdurmak ve taşıtta bulundurulması icapeden yolcu listesi, fatura veya sevk irsaliyesi, yolcu bileti ile taşıma irsaliyelerinin muhtevası ile taşınan yolcu ve malların miktar ve mahiyetlerini ölçmek, tartmak, saymak suretiyle tespit etmek,
• Taşıma irsaliyesi, sevk irsaliyesi ve faturanın taşıtta bulunmaması halinde bu belgelerin ibrazına kadar nakil vasıtalarını trafikten alıkoymak, taşınan malın sahibi belli değilse tespitine kadar malı bekletmek ve muhafaza altına almak,
Yetkisine haizdirler.
Yoklama neticeleri tutanak mahiyetinde “yoklama fişine” geçirilir. (VUK Md. 131)
Bu makalede yukarıda “vergi kaybının bulunduğuna emare teşkil eden defter, belge ve delillerin tespit edilmesi halinde bunları almak” hükmü üzerinde durulacak ve bu hükme dayanılarak yapılan “idari işlemin” hukuki olup olmadığı, “arama” anlamına gelip gelmediği üzerinde durulacaktır.
2) Arama ile ilgili yasal düzenlemeler:
VUK nun 142-147. maddelerinde aramalı vergi incelemesiyle ilgili yasal düzenlemeler yer almaktadır. Yasaya göre (md.142), İhbar veya yapılan incelemeler dolayısiyle, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir.
Aramanın yapılabilmesi için:
• Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi;
• Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi;
şarttır.
Aramada bulunan ve incelenmesine lüzum görülen defter ve vesikalar müfredatlı olarak bir tutanakla tesbit olunur. (Md.143)
Bu bölümde açıkça yazılı olmıyan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümleri uygulanır. (Md.147)
Yukarıda özetlenen yasal düzenlemelerden de anlaşıldığı gibi, bir mükellefe ait iş yerinden (mükellefin hilafına) defter, belge ve bilgisayar kayıtlarının alınabilmesi için yetkili sulh yargıcından arama izi alınması gerekir.
3)Anayasanın konuyla ilgili maddeleri:
.
Anayasanın 20 ,21 ve 22. inci maddelerinde “özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti” üzerinde durulmuş ve bu tür hak ve hürriyetler anayasal güvence altına alınmıştır. Anayasaya göre;
• Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Md.20)
• Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. (Md.21)
• Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (Md.22)
Anayasaya göre, konut dokunulmazlığı iş yeri dokunulmazlığını da kapsamaktadır.
III. YOKLAMA ADI ALTINDA ARAMA YAPILMASI ANAYASAYA AYKIRIDIR.
Yukarıda özetlenen yasal düzenlemeler dikkatlice incelendiğinde, bir mükellefe ait iş yerinde bulunan masa, banko, dolap veya kapalı mekanlarında veya bilgisayarlarında bulunan defter, belge ve bilgilerin alınması olayı Anayasada güvence altına alınan “özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyetinin” ihlali anlamına gelmektedir. Ayrıca anayasanın 20, 21 ve 22. maddelerinde bu hak ve özgürlüklerin hangi hallerde ve şartlarda ihlal edilebileceği de hüküm altına alınmış bulunmaktadır.. Anayasaya göre bu tür hak ve özgürlükler ancak milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık vb hallerle bağlı olmak üzere usulüne göre verilmiş hâkim kararına istinaden ihlal edilebilmektedir.
.
Bilindiği gibi, “hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olması gerekir.(Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarih ve E.1963/124, K.1963/23 sayılı kararı.) Anayasamıza göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerinin Anayasaya ve hukuka uygun olması gerekir.
Bu nedenle, vergi inceleme elemanlarının geçerli bir hakim kararı olmadan yoklama adı altında mükellefe ait iş yerinde bulunan defter, belge ve bilgileri alması veya bu bilgilere el koyması anayasaya aykırıdır.
.
Vergi inceleme elemanlarının VUK nun 127/c maddesinde yer alan “vergi kaybının bulunduğuna emare teşkil eden defter, belge ve delillerin tespit edilmesi halinde bunları almak” hükmünü dayanarak yapmış oldukları arama ve belgelere el koyma işlemin, amacını ve haddini aşan “hukuk dışı” bir idari eylem olduğu açıktır.
.
Bu durumda, söz konusu temel anayasal prensipler dikkate alındığında; VUK’nun 127/c maddesinde yer alan söz konusu ifadelerin, anayasanın 20, 21 ve 22. inci maddelerinde yer alan özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti yönünden anayasaya aykırı olduğu görüşündeyiz. Mükellefe ait iş yerinde arama yapılabilmesi için, VUK nun yukarıda özetlenen 142. maddesinde belirtilen usullere göre yetkili sulh yargıçlığından alınmış bir arama kararına ihtiyaç vardır. Böyle bir karar alınmadan mükellefe ait iş yerinde “yoklama” adı altında arama yapılmasının hukuki olmadığı açıktır.
Hal böyle olunca, yoklama adı altında el konulan belge ve bilgilere göre yapılan tarhiyatın da hukuki olmadığı görüşündeyiz.
Konuyla ilgili yargı kararları:
Hukuki yoldan elde edilmeyen belge ve bilgilere göre tarhiyat yapılmasının mümkün olmadığı yönünde bir çok yargı kararı mevcuttur. Bunlar;
“Anayasanın kişi özel hayatının korunması ve gizliliği prensibine istisna teşkil eden aramalı vergi incelemelerinin; Vergi Usul Kanununun 142 ve müteakip maddelerinde kesin olarak belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılması şarttır. Aksi halde, bu usul ve esaslara uyulmadan yapılan vergi incelemeleri ile bu incelemeler neticesi tespit edilen matrah farkından dolayı mükelleflerin sorumlu tutulması mümkün değildir. ( Danıştay 4. Dairenin 22.5.1974 Esas No:1971/1184, Karar No:1974/2171 sayılı kararı.)
“Anayasa’da ve Kanunda öngörülen usule aykırı olarak iş yerinde yapılan arama ve defterlere el koyma sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanarak tarhiyat yapılamayacağı” (Danıştay Dördüncü Dairenin 20.10.2006 tarih ve Esas No:2006/451, Karar No: 2006/2009 sayılı kararı.)
IV. SONUÇ
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği gibi, yoklama adı altında VUK nun 127/c maddesine dayanılarak mükellefe ait iş yerinde bulunan masa, banko, dolap veya kapalı mekanlarında veya bilgisayarlarında bulunan defter, belge ve bilgilere el konulmasının, VUK nun 142. maddesinde belirtilen “arama” anlamına geldiği, mükellef nezdinde arama yapılabilmesi için yetkili sulh yargıçlığından usulüne göre alınmış bir arama kararına ihtiyaç duyulacağı, bu nedenle VUK nun 127/c maddesine göre el konulan defter, belge ve bilgisayar kayıtlarına göre yapılan tarhiyatın hukuki olmadığı, ayrıca VUK nun 127/c maddesinde geçen “vergi kaybının bulunduğuna emare teşkil eden defter, belge ve delillerin tespit edilmesi halinde bunları almak” hükmünün Anayasanın 20, 21 ve 22. inci maddelerinde yer alan “özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti” yönünden anayasaya aykırı olduğu görüşündeyiz.
Ymm.Ali ALIÇ
Kaynak: AA Denetim ve YMM A.Ş.
