5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denileceği, sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı öngörülmüştür.
Uygulamada 5510 sayılı Kanunda yer alan bu hükme istinaden alt işverenlerin prim borçlarından dolayı asıl işverenin sorumluluğu hususunda herhangi bir tereddüt yaşanmazken, alt işverenlerin idari para cezası borçlarından asıl işverenin sorumlu olup olmayacağı hususunda tereddütler yaşanabilmektedir.
Konuyla ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/6/1991 tarihli ve 1991/10-277 Esas, 1991/359 Karar sayılı kararında, "… idari para cezalarının bu Kanunun işverene yüklediği ödevlere uyulmamasının sonucu ve yaptırımı olduğu belirgindir.
506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde, tali işverenin ödevine uymamasının sonuçlarından asıl işverenin de sorumlu olacağı kuralını koymuştur. Zira, tali işverenler hayat deneyimleriyle ortadadır ki ekonomik bakımdan asıl işverenlere göre güçsüz kişilerdir. Bunların kişisel olarak sorumlu tutulmaları gerek sigortalıların gerek sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumu'nun hak ve alacaklarını güvenceye almakta yetersiz olabilir. Bu nedenle, yasa koyucu ortak yükümlerde madde 86 ile tali işverenlerin ödevlerine uymamalarının yaptırımlarından güçlü asıl işverenleri de müteselsil sorumlu tutan, sosyal güvenlik hukukunun isteklerine uygun düşen bir düzenleme yapmıştır.
Bu düzenleme gereğince, Kurumun parasal hak ve alacaklarından, ihale makamından iş alan asıl işverenler de sorumludur. İşte, asıl işveren bu müteselsil sorumluluk gereğince tali işverenin idari para cezasından sorumludur. Bunu Kuruma ödemiş ise Kurumdan geri isteyemez. Ödemekle yükümlü olduğu bir borcu ödemiştir. Fakat asıl yükümlü tali işverenlere rücu edebilir." şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumunun 2011/53 sayılı Genelgesinde de bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kararı gerekçe olarak gösterilerek, alt işverenlerin prim borçlarının yanı sıra 5510 sayılı Kanunda öngörülen sorumlulukları yerine getirmemeleri halinde, Kurum tarafından uygulanan idari para cezalarından da asıl işverenin sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Dolayısıyla Anayasa'nın "Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar" başlıklı 38 nci maddesinde her ne kadar " Ceza sorumluluğu şahsidir" denilse de Sosyal Güvenlik Kurumunca 5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda alt işverenlerin işlemiş olduğu fiiller nedeniyle uygulanan idari para cezaları asıl işverenlerden tahsil edilebilmektedir.
Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun uyarınca yapılan kontrol ve denetimler sonucunda çalıştırdığı sigortalıları Kuruma bildirmediği tespit edilen işyeri işverenleri, beş puanlık prim indirimi ile diğer prim teşviklerinden bir yıl süreyle yararlanamamaktadırlar.
Hal böyle olmakla birlikte, Kurumca yapılan denetimler sonucunda alt işverenlerin kayıt dışı sigortalı çalıştırdıklarının tespiti halinde prim teşviklerinden alt işverenle birlikte asıl işverenin de bir yıl süreyle yasaklanıp yasaklanmayacağı kimi zaman tereddüt konusu olabilmektedir.,
Konu, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2009/139 sayılı Genelgesinde açıklığa kavuşturulmuş olup, anılan genelgeye göre 5510 sayılı Kanun uyarınca yapılan kontrol ve denetimler sonucunda;
- Alt işverenin çalıştırdığı sigortalıları Kuruma bildirmediğinin tespit edilmesi halinde, hem kayıt dışı sigortalı çalıştıran alt işveren, hem de asıl işveren,
-Asıl işverenin çalıştırdığı sigortalıları Kuruma bildirilmediğinin tespit edilmesi halinde ise yalnızca asıl işveren,
söz konusu teşviklerden bir yıl süreyle yararlanamayacaktır.
Eyüp Sabri DEMİRCİ
