I- GİRİŞ
Kayıt dışı istihdam, işverenin, istihdam ettiği işçilerle ilgili kanuni yükümlülüklerden kurtulmak veya bu yükümlülükleri azaltmak için söz konusu işçileri, ya hiç kayıtlarında göstermemesi, ya da işçilerle ilgili kanuni yükümlülüklere konu olabilecek bilgileri gerçekten daha düşük bir şekilde kayıtlarında göstermesi olarak tarif edilmektedir. Bu şekilde kayıtdışı çalışan sigortalı diğer bir ifade ile bir işyerinde çalıştığı halde, çalışma gün sayısı ve sigorta primine esas kazanç tutarları Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmeyen sigortalıların fiilen veya kayden tespitinin yapılması durumunda da sigortalılıkları sağlanabilmektedir.
Fiilen tespit; işyerinde çalışan sigortalıların, SGK Müfettişleri, SGK Yönetim Kurulu tarafından görevlendirilen yoklama memurları ve genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin denetim elemanlarınca, işyerinin denetimi esnasında işyerinde çalıştığının görülmesi ve bu durumun tutanağa kaydedilmesidir. Kayden tespit ise, SGK Müfettişleri tarafından işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmesi esnasında, SGK’ya bildirilmediği halde adına gider belgesi veya ücret ödeme bordrosuyla (sigorta primine esas kazanç niteliğinde) ücret ödemesi yapılmış kişilerin sigortalılıklarının sağlanmasıdır.
Ancak ülkemizde iş olanaklarının sınırlı olması ve buna bağlı olarak ortaya çıkan işten çıkarılma kaygısı çalışanların sigortasızlıkla ilgili ihbar ve şikayet dilekçelerini çoğu zaman işten ayrıldıktan sonra vermelerine neden olmaktadır. Bu ihbar ve şikayetler üzerine yapılan incelemede çoğu zaman 5510 Sayılı Kanundaki fiilen ve kayden tespitlerin yapılamaması nedeniyle ilgililere hizmet verilememekte ve şikayetçilere hizmet tespit davası açılması önerilmektedir. “Sigortalının bu hükme dayanarak işvereni aleyhine açacağı dava nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır
Sigortasız çalıştırılan kişilerin sigorta haklarını mahkeme aracılığıyla arama usulü olan “Hizmet Tespit Davaları” makalemizin konusunu oluşturmaktadır.
II- HİZMET TESPİT DAVALARININ HUKUKİ DAYANAĞI NEDİR?
5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinin 9. Fıkrasında; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tesbit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde İş Mahkemesi’ne başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” hükmü geçmekte olup bu husus Hizmet Tespit davalarının ana dayanağını oluşturmaktadır.
Tescil edilmeyen hizmetlerin tespiti davalarında; tespiti istenen ilişkinin hizmet akdine dayanması, iş ediminin; işverene ait işyerinde, onun denetim ve gözetimi altında, zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde geçmesi zorunludur. Zira bu hususlar sigortalı sayılmanın koşullarıdır. İşçinin ücret almaması da bu bakımdan aralarındaki ilişkinin hizmet akdi vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi hizmet tespitine konu olmasını engelleyen bir unsur olmayacaktır. Keza ücretin 3.kişi tarafından ödenmiş olması da sigortalılığa, dolayısıyla Hizmet Tespit davası açılmasına engel değildir.
III- HİZMET TESPİT DAVALARI İÇİN HANGİ MAHKEMELERE BAŞVURULMALIDIR?
5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun birinci maddesi ve 5510 Sayılı Kanunun 86. Maddesi hükümlerine göre hizmet tespit davalarının incelenmesinde görevli mahkeme İş Mahkemesidir. İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerde ise görevli mahkeme Asliye Hukuku Mahkemesidir.
HUMK gereğince İş Mahkemelerinde şifahi yargılama usulü uygulanmakta olup davaların iki ay içinde incelenip karara bağlanması gerekmektedir.
IV- HİZMET TESPİT DAVALARINDA HUSUMETİN KİME YÖNELTİLMESİ GEREKMEKTEDİR?
Hizmet Tespit davalarında SGK ile beraber İşverenin de hasım gösterilmesi zorunludur. Dava konusu hizmetin geçtiği sürede işyeri el değiştirmişse eski işveren yanında işyerini devralan yeni işverenin de SGK ile birlikte hasım gösterilerek davaya dahil edilmeleri gerekip husumetin üçüne birden aynı anda müteveccih olması gerekir. Aksi halde hizmet tespit edilse dahi Yargıtayca hüküm bozulmaktadır.
Ancak hizmet tespit davalarında aynı soyadı taşıyan davalı ve davacıların akraba olup olmadıkları araştırılmakta akrabalar arasındaki hizmet tespit husumetlerine daha titiz yaklaşılmaktadır. Örneğin davacı ile davalı karı-koca ise bunların birinin diğerinin hizmetini eksik bildirim yoluyla sosyal güvenceden mahrum bırakması hayatın normal akışına ters olacağından davacının çalıştığı sürelerin aynen bildirildiğinin kabulü gerekip bu konuda yazılı delil olmaksızın salt şahit beyanlarıyla aksine hüküm kurulmamaktadır.
V- HİZMET TESPİT DAVASINDA BELLİ BİR SÜRESİ VAR MIDIR?
Hizmet Tespit davasını kişinin kendisi veya ölmüşse hak sahipleri açabilir. Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tespitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurabilir. Sigortalı ölmüşse murisin hak sahiplerinin Hizmet Tespit davasına dair hak düşürücü süresi murisin ölüm tarihinden başlar. Ancak burada çok önemli bir noktaya değinmekte lüzum vardır. O da murisin hayattayken hizmet tespit davasını açma süresini geçirmemiş, bu hakkını düşürmemiş olması gerekmektedir.
Ayrıca sigortalının aynı işyerinde aralıklarla birden fazla çalışmasının bulunması durumunda her çalışma periyodu için zamanaşımı ayrı ayrı işler. Önceki yıllarda Yargıtay’ın aksi yönde kararlar vermiş olmasına rağmen son zamanlarda verdiği kararlarda “aynı işyerinde yeniden çalışmaya başlanması daha önce çalışılmış dönemler için açılacak hizmet tespit davalarının zamanaşımı sürelerini durdurmaz” görüşü yerleşik hale gelmiştir.
Söz konusu 5 yıllık süre aşağıda zikredilen hallerde hak düşürücü süre nedeniyle, hak zamanaşımına uğramaz.
a- Müfettiş durum tespit tutanağı ya da tahkikat raporlarıyla çalışma tespit edilmişse,
b-Asgari İşçilik İncelemesi neticesinde işverenden sigortalının primleri işverenden Kurumca icra yoluyla tahsil edilmişse,
b-İşveren imzalı ücret tediye bordrosunda sigortalıdan sigorta pirimi kestiğini açıkça gösterdiği halde sigorta primini götürüp Kuruma yatırmamışsa,
d- Sigortalı durumunda iken memurluğa geçmiş olursa,
e- İşe giriş bildirgesi Kuruma süresinde verilmiş; fakat bordrosu ve primi SGK’ya intikal ettirilmemişse,
f- İşçilik hakları tazminatlarına (ihbar, kıdem tazminatı, ücret alacağı vs.) ilişkin aynı döneme ait kesin hüküm niteliğini taşıyan yargı kararları varsa Hizmet Tespit Davaları zamanaşımına uğramaz
VI- MAHKEMELER HİZMET TESPİT DAVALARINDA ÖNCELİKLE HANGİ DELİLLERE İTİBAR EDERLER?
Mahkemelerce celp edilen önemli deliller; hem Kurumdaki işyeri dosyası ile sigortalının şahsi sicil dosyası ve işveren nezdindeki işyeri dosyasıdır. Bundan başka işverenin niteliğine göre Ticaret Sicil Memurluğu, Ticaret Odası, meslek kuruluşları, köy karar defteri, ücret tediye bordroları, apartman defterleri gibi belgeler de Mahkemece gerek görülüp incelenebilir. Hizmet Tespit davalarında müfettiş tahkikat raporları ve durum tespit tutanakları güçlü delildir.
Mahkemece sözü edilen yazılı delillerin yanında tanıklar da dinlenerek durum açıklığa kavuşturulmaktadır. Tanık sözleri arasında çelişki olmamalı, tanık sözleri inandırıcı güç ve nitelikte olmalıdır. Bu tanıkların kayıtlara geçmiş bordro tanıkları olması da dikkate inandırıcılık açısından önemli değer taşımaktadır. Tanık beyanları somut olgulara dayanmalı, soyut düzeyde kalmamalıdır.
VII- SONUÇ
Yukarıda usul ve esası ayrıntılı olarak belirtilen hizmet tespit davalarının sigortalı lehine sonuçlanması durumunda dava, işverene tebliğ edilip edilememesi durumuna göre iki şekilde sonuç doğurur. Buna göre;
1- İşverene Tebliğ Edilmesi; Mahkeme ilamında belirtilen pirim miktarının ödenmesi için İlgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce işverene bir ihtar tebliği yapılır. İşveren 30 gün içinde işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi ile birlikte pirim borcunu getirmesi gerekir, tebliğe rağmen getirmezse Kurum bu belgeleri re’sen düzenler ve işverene bir ödeme emri tebliğ edilerek prim alacağının icra yoluyla tahsili cihetine gidilir.
Prim borcu yanında hizmet tespit davası sonucunda prim belgeleri zamanında Kuruma verilmemiş olan sigortalıların açtığı dava da ilamla kanıtlanan hizmetleri için; kamu ve özel sektör ayrımı yapılmaksızın idari para cezası tahakkuk ettirilmektedir. Buna göre
a- İşe giriş bildirgesi verilmeyen bir sigortalı için 102. maddenin a fıkrası gereği fiilin geçtiği tarihte geçerli 2 asgari ücret tutarında,
b- Çalışma süresini kapsayan her bir ay için 102. maddenin c fıkrası gereği aylık bildirgenin verilmesi gereken son gün geçerli asgari ücretin iki katı tutarında,
İdari para cezası uygulanmaktadır.
2- İşverene Tebliğ Edilememesi; İşverene yapılan tebliğe rağmen işverene ulaşılamaması (işyeri kapalı, işveren kayıp veya adresi bilinmiyor vb.) halinde veya zamanaşımının söz konusu olması durumunda sigorta priminin ödenmesi sigortalıdan talep edilir. Söz konusu primler yatırılmadığı sürece bu süreler hizmetten sayılmaz.
İşte bu şekilde sigortalıların vatandaşlık haklarını bile kullanırken işsiz kalma kaygısı içinde olmaları bireylerin sigortasız kayıt dışı çalışma olgusunun en önemli göstergesidir. Çünkü sigortalı hizmet akdi çerçevesinde pazarlık gücünü elinde tutamadığı ve işsiz kalmak istemediği için kötü niyetli işverenin sigortasız çalışma da dahil bütün şartlarını kabul ederek çalışmaya başlıyor ve bu konuyla ilgili yasal hakkını bile gözetemiyor.
Ramazan YILDIZ
Diyaloğ Dergisi Ağustos 2011 Süryay Sürekli Yayınlar Ticaret ve Sanayi AŞ
kaynak:http://www.huseyinust.com/Thread-5510-Sayili-Kanuna-Gore-Hizmet-Tespit-Davasi
