I- GİRİŞ
2008/Ekim ayından itibaren özel sektör işverenlerine tanınmış olan önemli bir prim desteği bulunmaktadır: 5 puanlık prim indirimi… 5763 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi birinci fıkrasına (ı) bendi olarak eklenen düzenlemeden, özel sektör işverenleri belli koşulları taşımaları halinde yararlanabilmektedirler.
Buna göre, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazine’ce karşılanmaktadır.
İşveren hissesine ait primlerin Hazine’ce karşılanabilmesi için;
- İşverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na vermeleri,
- Sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazine’ce karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri,
- Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması
şarttır.
Ancak Kurum’a olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanun’un 48. maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler de bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece prim indirimden yararlandırılmaktadır.
Belirtelim ki; 5 puanlık prim indirimi sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Ayrıca, 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanun’dan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri hakkında da uygulanmamaktadır.
II- SİGORTASIZ ÇALIŞTIRMANIN PRİM DESTEĞİNDEN YARARLANMAYA ETKİSİ
Aynı fıkra hükmünde açıkça; “Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.” denilmiştir.
Anlaşılacağı üzere; 5510 sayılı Kanun uyarınca yapılacak kontrol ve denetimlerden bir tespit yapılması gerekmektedir. Başka bir söyleyişle, 5510 sayılı Kanun’un denetim ve kontrole yetki verdiği kimseler tarafından yapılan kontrol ve denetimlerde bu yönlü bir tespit yapılacaktır. Başka bir yolla yapılacak bir tespitin dikkate alınmaması gerekmektedir.
Öte yandan, yetkili kimselerce yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırılan kişilerin sigortalı olarak bildirilmediklerinin tespit edilmiş olması gerekmektedir. Kanun’un lafzından, çalışan kişilerin “sigortalı işe giriş bildirgesi” ile Kurum’a bildirilmemiş olmasını anlamak gerekmektedir. Şüphesiz bu sigortalılar 4/a statüsündeki sigortalılar olacaktır.
Ancak uygulamanın tam da böyle olmadığı görülmektedir. Aşağıda bu hususlara da değinilecektir…
III- KURUM UYGULAMASINDAKİ SEYİR
A- EKSİK BİLDİRİMLERİN DESTEKTEN YARARLANMAYI ENGELLEMESİ
Kurum, konuyla ilgili olarak yayınladığı 2008/93 sayılı Genelgesi’nin (11.5) maddesinde, diğer bazı konulardan başka, “Çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmeyen işyerleri… hakkında yapılacak işlemlerin” çıkarılacak bir genelge ile ayrıca açıklanacağı belirtilmiştir.
Bahsi geçen Genelge ise 2009/139 sayılı Genelge olmuştur. Genelge’de, özetle aşağıdaki hususlara yer verilmiştir.
Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden, çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmediği veya prim ödeme gün sayısını ya da prime esas kazanç tutarını eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden dolayı, beş puanlık prim indiriminden, bir yıl süreyle yararlanılması mümkün bulunmamaktadır.
Buna göre, çalıştırılan sigortalıların Kurum’a bildirilmediği ya da prim ödeme gün sayısının veya prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiği hususunun,
- Yapılan kontrol ve denetimler sonucunda tespit edilmesi halinde, tutanak tarihini,
- Bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde, söz konusu yazıların Kurum’a intikal tarihini,
- Mahkeme ilamı ile karar verilmesi halinde, mahkemenin kesinleşmiş karar tarihini
izleyen ay başından itibaren bir yıl süreyle söz konusu indirimden yararlanılamayacaktır.
Çalıştırdığı sigortalıları, Kurum’a bildirmediği veya prim ödeme gün sayısını eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinin, tespite ilişkin tutanağın/bilgi veya belgenin/mahkeme ilamının ilgili Üniteye geç intikal etmesi nedeniyle beş puanlık prim indiriminden yersiz yararlanmış olduklarının anlaşılması halinde, bu aylara ilişkin daha önce Hazine’ce karşılanmış olan tutarlar gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ilgililerden tahsil edilecektir.
Bu dönemde Kurum uygulamasının dikkat çeken iki yanı bulunmaktadır:
Birincisi; sadece çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmediği tespit edilen işverenler değil,
- Prim ödeme gün sayısını ya da
- Prime esas kazanç tutarını
eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden dolayı da işverenler beş puanlık prim indiriminden bir yıl süreyle yararlandırılmama yaptırımı ile karşılaşacaklardır. Bize göre, Kanun’da bu iki şekildeki eksik bildirimin tespitine yer verilmediğinden bu yolla işverenler prim desteğinden mahrum bırakılmamalıydılar.
İkincisi ise; sadece 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerdeki tespitlere değil başka yollarla yapılan tespitlere de itibar edilmektedir. Şöyle ki, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden yapılan tespitler de işleme alınmaktadır. Bunlara da aynı “kontrol ve denetim” değeri yüklenmektedir.
Oysa, Kurum’un denetim ve kontrol yetkisi 5510 sayılı Kanun’un “sosyal sigorta hükümleri” kısmında ve 59. maddesinde düzenlenmiştir. Aynı maddenin birinci fıkrasında, “Bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür.” denilirken, yedinci fıkrasında, “Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kurum’a bildirmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Bunlar, Kurum’un müfettişleri ve denetmenleri ile kamu idarelerinin benzer denetim elemanlarından oluşmaktadır.
Görüldüğü üzere, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelere veya mahkeme ilamına istinaden Kurum’un ilgili ünitesindeki personelince sosyal sigorta işlemlerine ilişkin olarak yapılan tespitler söz konusu madde hükmünde yer almamaktadır. Ya da bu yollarla yapılan tespitler “kontrol ve denetim” statüsünde değildir. Dolayısıyla bu yolla yapılan tespitlerle işverenleri prim desteğinden mahrum bırakmak bize göre biraz zorlama gibi görülüyor.
Bu bahiste son olarak belirtelim ki, 5510 sayılı Kanun’un “genel sağlık sigortası hükümleri” kısmında ve 78. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Kurum, bu Kanun’da belirtilen görevleriyle ilgili olarak sağlık hizmeti sunucularının yürüttüğü hizmet ve işlemleri kontrol yetkisine sahiptir. Kurum, bu yetkisini görevlendirdiği personeli vasıtasıyla veya kamu kurumları ve özel kurumlardan hizmet satın almak suretiyle kullanabilir.” denilmektedir. Anlaşılacağı üzere Kurum, bu amaçla müfettiş ve denetmen dışındaki “görevlendirdiği personeliyle” sigortasız çalıştırılmasını tespit etse bile bu tespite 59. maddedeki “denetim ve kontrol” statüsünde değer vermezken, Kanun’da açıkça tanımlanmamış diğer yollarla yapılan tespitlerle işverenleri bir yıl süreyle prim desteğinden mahrum bırakmak kabul edilebilir görülmemektedir.
İdare/Kurum, adeta kanun koyucunun yerine geçip, kanun gibi hükümler doğuran işlemler tesis etmektedir. Bizim katılmadığımız, bu uygulamanın kanuni dayanaktan yoksun olarak yapılmasıdır. Yoksa, kanunda düzenlenmiş olması kaydı ile uygulamanın kayıtdışı istihdam ile mücadele perspektifine uygun düştüğünü bile söyleyebiliriz.
B- EKSİK BİLDİRİMLERİN DESTEKTEN YARARLANMAYA ENGEL OLMAMASI
07.06.2011 tarih ve 2011/45 sayılı Genelge ile başlamıştır. 2011/45 sayılı Genelge’de; “2009-139 sayılı Genelge’nin bu Genelge’ye aykırı olan hükümleri yayımı tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmıştır.” denilmiştir.
2011/45 sayılı Genelge’de konumuz ile ilgili olarak aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:
Çalıştırılan kişilerin sigortalı olarak bildirilmediğinin yapılan kontrol ve denetimler sonucu tespiti nedeniyle, sigorta primi desteklerinden yararlanılamaması hususunda;
5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde;
“Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.”
hükmü yer almaktadır.
Bu bağlamda, çalıştırdıkları sigortalıları yapılan kontrol ve denetimlerde Kurum’a sigortalı olarak bildirmediği anlaşılan işverenler, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde öngörülen beş puanlık prim desteğinden bir yıl süreyle yararlanamayacaklardır.
Aynı şekilde, çalıştırılan sigortalıların Kurum’a bildirilmediğinin bankalar, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden veya mahkeme ilamından anlaşılması halinde de, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde öngörülen beş puanlık prim desteğinden bir yıl süreyle yararlanılamayacaktır.
Buna karşın, Kurum’a bildirilmiş olan sigortalıların, bildirim tarihlerinden sonraki,
- Prim ödeme gün sayısı veya
- Prime esas kazanç tutarının
eksik bildirildiği tespit edilen işverenler, Kanun’da öngörülen diğer şartları da sağlamaları kaydıyla söz konusu destekten yararlanabileceklerdir.
Dolayısıyla artık sadece “çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği” tespit edilen işverenler bir yıl süreyle beş puanlık prim indiriminden yararlandırılmayacaklardır. Kayıtlı sigortalı yani “işe giriş bildirgesi” ile Kurum’a bildirimi yapılmış bir sigortalının, prim ödeme gün sayısı veya prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiği tespit edilen işverenler ise beş puanlık prim desteğinden yararlanabileceklerdir.
Kurum, kanunda düzenlenmemiş bir hususu genelge ile yürürlüğe koymuş ve nihayet yine bir genelge ile bu uygulamasına son vermiştir. Bu yanıyla Kurum’un hukuka uygun hareket etmesi yerinde bulunmuştur. Ancak, böylesine eksik bildirimler prim desteğinden yararlanmaya engel olmayacaksa, bu husus kayıtdışı istihdamın bir başka şeklini teşvik etmeyecek midir? Bize göre, düzenlemenin kayıtdışı istihdamı teşvik etmeyecek tarzda kanun ile yapılması yerinde olacaktır.
C- KURUM’UN DEĞİŞTİRMEDİĞİ UYGULAMASI
Kurum, eksik kazanç ve gün sayısı bildirimi yapıldığının tespiti halinde beş puanlık prim indiriminden işverenleri bir yıl süreyle yararlandırmama uygulamasından vazgeçmiştir. Kanuni dayanaktan yoksun fakat genelge ile düzenlenmiş bu yaptırım yeni bir genelgeyle ortadan kaldırılmıştır. Hukuka uyarlık açısından yerinden bir işlem tesis edilmiştir. Ancak, prime esas kazanç ve sigorta gün sayısının eksik bildirilmesi halleri de kayıtdışı işçiliğin birer alt unsuru olduğundan, bu uygulamaların teşvik edilmemesi gerekir. Dahası, bu tür işlem yapanların bir de prim desteğinden yararlandırılması kabul edilebilir gözükmemektedir. Ancak, bunun kanuni bir dayanağa kavuşturulması gerekir.
Kurum’un vazgeçmediği uygulaması ise “çalıştırılan sigortalıların Kurum’a bildirilmediğinin” kimler tarafından ve nasıl tespit edildiğinde işlem yürütüleceği noktasındaki yaklaşımıdır.
Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları (müfettiş ve denetmenler) veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca (müfettiş, kontrolör, denetçi, denetmen vb.), çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmediği tespit edilen işverenler, bu tespitin yapıldığı işyerlerinden dolayı beş puanlık prim indiriminden, bir yıl süreyle yararlanamayacaktır. Yaklaşım, 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesi hükmüyle de uyum içerisindedir.
Ancak Kurum, çalıştırılan sigortalıların Kurum’a bildirilmediğinin bankalar, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden veya mahkeme ilamından anlaşılması halinde de, işverenleri beş puanlık prim indiriminden bir yıl süreyle yararlandırmamaya devam etmektedir. Oysa bu ikinci yol 5510 sayılı Kanun’un 59. maddesinden yasal karşılığını almamaktadır. Şüphesiz bu yol da, prim desteğinden yararlanılabilmesi açısından sigortasız çalışmanın tespitinde kullanılabilmelidir. Ancak, kanuni dayanağına kavuşturulduktan sonra…
Öte yandan, “bankalar, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden veya mahkeme ilamı” yoluyla sigortalı/sigortasız çalışmanın tespitine ve yürütülecek işlemlere, 5510 sayılı Kanun’un 8/7, 85/2, 86/7, 90/4, 100, 102/1-a(2), 102/1-a(3), 102/1-c(4) maddelerinde yer verilmiş olması yukarıdaki uygulamaya da yasal dayanak oluşturmaz.
Zira, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde; “Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerden” söz edilirken, Kurum’un kontrol ve denetleme yetkisi ise aynı Kanun’un 59. maddesinde düzenlenmiştir. Orada da, “Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının” sosyal sigorta işlemlerinin denetiminde, “Kamu idarelerinin denetim elemanlarının” ise kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını tespit yetkilerinin olduğu açıkça ortaya konulmuştur.
IV- SONUÇ OLARAK
SGK geç de olsa Kanun’da yer almayan ama kendi düzenlemeleriyle yürüttüğü uygulamalarından birisini yine kendi düzenlemesiyle kaldırmıştır. Artık, Kurum’a bildirilmiş olan sigortalıların, bildirim tarihlerinden sonraki, prim ödeme gün sayısı veya prime esas kazanç tutarının eksik bildirildiği tespit edilmesi durumunda da işverenler, Kanun’da öngörülen diğer şartları da sağlamaları kaydıyla beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecek. Kurum’un bu yaklaşımı 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesi birinci fıkrasına (ı) bendindeki düzenlemeye uygundur.
Ancak, bu yaklaşımın kayıtdışı işçiliğin birer alt unsuru olarak değerlendirilen, gerçek kazanç ve gün sayısının eksik gösterilmesini teşvik edebileceği de söylenebilir. Bu bakımdan, Kurum’un 2011/45 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırdığı yukarıdaki uygulamanın, kanuni dayanağa kavuşturularak yeniden başlatılması gerektiğini söyleyebiliriz.
Öte yandan Kurum, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmediklerini “denetim ve kotrol” ile tespit ettiğinde beş puanlık prim indirimi uygulamasından bir yıl süreyle yararlandırmayacaktır. Ancak, Kurum kendi denetim elemanları ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılan “denetim ve kotroller” ile bu tespitleri yapması gerekirken, kanunda yer verilmemiş olmakla birlikte, “bankalar, kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden veya mahkeme ilamı” yoluyla yapılan tespitlerle de aynı işlemleri yürütmektedir. Bizce de bu yolun da kullanılması gerek ama yine kanuni dayanağı olması kaydıyla…
Yazar:Özkan BİLGİLİ*
Yaklaşım / Aralık 2011 / Sayı: 228
kaynak :http://www.yaklasim.com/mevzuat/dergi/makaleler/20111220633.htm
